کانون سردفتران و دفتریاران

جمعه, 16 خرداد 1399

نقدوبررسی تفسیر شورای نگهبان از اصل ۷۷ و ۱۲۵ قانون اساسی

نقدوبررسی تفسیر شورای نگهبان از اصل ۷۷ و ۱۲۵ قانون اساسی

مقدمه

به موجب اصل77 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:«عهدنامه، مقاوله‌نامه‌ها، قراردادها و موافقتنامه‌های بین‌المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد». در همین راستا اصل125 همین قانون مقرر می‌دارد: "امضا عهدنامه‌ها، مقاوله‌نامه‌ها، موافقت‌نامه‌ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت‌ها و همچنین امضا پیمانهای مربوط به اتحادیه‌های بین‌المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیس جمهور یا نماینده قانونی اوست." قواعد مندرج در این اصول مبین آن است که کلیه‌ معاهدات بین‌المللی، تحت هر عنوان و وضعیتی که باشند باید مورد تصویب مجلس قرار گیرند. شورای نگهبان در خصوص این دو اصل قانون اساسی از تاریخ20/01/1360 (اولین تفسیر) تاکنون بالغ بر 7مورد تفسیر و اظهار نظر نموده که تفسیر مورخ16/08/1363 کاملا متفاوت و مغایر بر تفاسیر قبلی آن شوری است جهت امکان بررسی و نقد این تفاسیر و قبل از ورود به این بحث ابتدا  به تعریف معاهده و تقسیم معاهدات و نحوه تصویب معاهدات بین‌المللی  در بعضی از کشورها به طور مختصر اشاره می‌شود:

1-مفهوم معاهده بین‌المللی

معاهده  بین‌المللی بیانگر هماهنگی و توافق اراده دو یا چند کشور در تعیین ضابطه‌ای است که بتواند مشکلی را در چارچوب روابط بین‌المللی حل نماید. براساس قسمت الف بند یک ماده 2 عهدنامه وین در خصوص معاهدات: "معاهده عبارت از توافق بین‌المللی است که به صورت کتبی و به موجب مقررات حقوق بین‌الملل از سوی چند کشور مورد قبول و تصویب قرار گرفته باشد." صرف نظر از عنوان خاص آن و اعم از این که در دو یا چند سند مرتبط به هم منعکس شده باشد. همان طور که ملاحظه می‌شود عهدنامه1969 وین، طرفهای معاهده را فقط کشورها قلمداد کرده و از اشخاص یا تابعان دیگر حقوق بین‌المللی سخنی به میان نیاورده است. این خلاء با انعقاد عهدنامه وین در زمینه حقوق معاهدات میان کشورها و سازمان‌های بین‌المللی و یا سازمانهای بین‌المللی دیگر در سال1986 رفع گردید. با توجه به مراتب فوق در تعریف جامعه معاهده بین‌المللی می‌توان گفت: "معاهده عبارت است از هرگونه توافق کتبی میان اشخاص یا تابعان حقوق بین‌الملل(کشورها و سازمان‌های بین‌المللی) که طبق مقررات حقوق بین‌الملل تنظیم شده و این مقررات بر آن حاکم باشد و در نتیجه آثار حقوقی مشخص را به باد آورد. عنوان چنین توافقی هر چه باشد، موثر در مقام نیست.(از قبیل معاهده، عهدنامه، قرارداد، موافقت‌نامه، کنوانسیون، منشور، میثاق، پیمان، اساسنامه، پروتکل، اعلامیه، سازش و مانند اینها)

2- تقسیم معاهدات

معاهدات بین‌المللی از حیث طرفهای رابطه به معاهدات دو جانبه یا چند جانبه و از جهت ماهوی به معاهدات قراردادی  و تقنینی  و از حیث شکلی به رسمی و ساده  تقسیم می‌گردند.

- معاهدات قراردادی یا خاص به اعمال حقوقی مشخص و محدودی مربوط می‌شوند که هدف از انعقاد آنها، نیل به منافع خاص کشورهای متعاهد است؛ از قبیل موافقت نامه‌های تجاری و فرهنگی

- معاهدات قراردادی یا خاص به اعمال حقوقی مشخص و محدودی مربوط می‌شوند که هدف از انعقاد آنها نیل به منافع خاص کشورهای متعاهد است؛ از قبیل موافقتنامه‌های تجاری و فرهنگی

- معاهدات تقنینی یا عام، متضمن قواعد اساسی بوده و در حکم قوانین بین‌المللی به شمار می‌آیند و رعایت آنها برای کلیه کشورها و سازمان‌های بین‌المللی اعم از متعاهد و غیر متعاهد لازم الاجراست. مانند منشور سازمان ملل، عهدنامه‌های چهارگانه ژنو1949،عهدنامه‌های 1958 ژنو در زمینه حقوق دریاها، عهدنامه وین1961 و1963 وین در زمینه روابط دیپلماتیک و کنسولی و عهدنامه1969 وین در زمینه حقوق معاهدات وعهدنامه1982 مونتی گوبای جاما ئیکا در زمینه حقوق دریاها.

 - معاهدات از جهت شکلی به معاهدات رسمی و معاهدات ساده یا اجرایی تقسیم می‌گردند:

 

معاهدات رسمی، معاهداتی هستند که با انجام تشریفات کامل بین تابعان حقوق بین‌الملل از طریق مقامات صالح تدوین، تنظیم و منعقد می‌شود و منشاء حقوق و تکالیف قانونی برای کشورها می‌گردد. این معاهدات اصولا مربوط به روابط بنیانی و اساس کشورها ، حاکمیت دولتها و تعیین اصول کلی و خط مشی اساسی روابط مادی و سازمانی بین‌المللی بوده و دارای آثار حقوقی و سیاسی قابل توجهی در هر کشور است

 

 تنظیم این معاهدات اصولاً با همکاری قوای مقننه و مجریه شیوه رایج نظامهای پارلمانی است.معاهدات ساده یا اجرایی ،‌موافقتنامه‌هایی هستند که بدون انجام تشریفات پیچیده توسط قوه مجریه به شکل ساده تنظیم و منعقد می‌شود و دارای همان اعتبار حقوقی موافقتنامه‌های رسمی هستند.

2- مقامات صلاحیتدار برای تصویب معاهدات بین‌المللی

تعیین مقام یا مقامات صلاحیتدار برای تصویب معاهدات بین‌المللی با حقوق اساسی کشورهاست. در هر کشور به موازات نظام بین‌المللی، مقررات خاصی برای انعقاد معاهدات وضع شده است. گاهی قوه مجریه ، گاهی قوه مقننه و گاهی تقسیم صلاحیت میان قوه مجریه و قوه مقننه. اما بحثی که امروزه مطرح است و در عین حال روابط بین‌المللی را نیز متحول کرده است، پیدایی موافقتنامه‌های ساده است که در نوع خود مبین اقتدار و برتری قوه مجریه در اداره روابط خارجی کشور است. نظامهای اساسی جدید در بعضی از کشورها، بخشی از مقررات خود را به حل این مساله اختصاص داده‌اند . که در این رابطه به طور خلاصه به نظام حقوقی چند کشور اشاره می‌شود.

-        در قانون اساسی 6 ژوئیه1978 اتحاد جماهیر شوروی سابق، انعقاد و اجرا و فسخ معاهدات بین‌المللی در مرجع تصویب معاهدات رسمی و معاهدات ساده قابل به تفکیک شده است.

-        درچین کمونیست به موجب اصل67و81 قانون اساسی 1982 رئیس جمهور معاهدات مهم راپس از کسب نظر موافق کمیته دائمی مجمع ملی مردمی تصویب یا فسخ می‌کند. بنابراین در مورد معاهدات غیر مهم به صورت ساده رئیس جمهور مجاز به تصویب آنها است.

-        در ایالات متحده آمریکا، هر چند اصل دوم قانون اساسی 1787 آن کشور صلاحیت رئیس جمهور را در انعقاد معاهدات جداً محدود کرده است، به این صورت که رئیس جمهور فقط با اجازه و تصویب سنا با رای موافق دو سوم سناتورهای حاضر در جلسه محقق می‌گردد. با این وصف رئیس جمهور آمریکا با استفاده  از فنون و روش‌های عقد موافقتنامه‌های اجرایی خود مستقلا معاهدات بسیاری با دولت‌های خارجی منعقد نموده است، البته اقداماتی در رابطه با محدود کردن اختیارات رئیس جمهور توسط سنا و کنگره صورت گرفته است.

-        در فرانسه اصولاً تصویب موافقتنامه‌های اجرایی یا ساده در صلاحیت مقامات اجرایی است.

-        در عرف حاکم در حقوق اساسی انگلستان دولت می‌تواند با کشورهای دیگر موافقتنامه‌ ساده منعقد نموده و تشریفات تصویب را در مورد آنها اجرا نکند به شرطی که اولاً: در آنها قید تصویب درج نشده باشد ثانیاً: آن موافقتنامه‌ها مکمل معاهدات پیشین باشند.

4-بررسی و نقد تفاسیر شورای نگهبان

همان طور که در مقدمه اشاره شد، با توجه به صراحت اصول77و125 قانون اساسی کلیه معاهدات بین‌المللی تحت هر عنوان و وضعیتی که باشند، باید مورد تصویب مجلس شورای اسلامی قرار گیرند و قانون اساسی  هیچ گونه تفاوتی بین معاهدات رسمی و معاهدات ساده قائل نگردیده است و این نگرش، بی‌شک دولت را در عمل و اجرا در انجام وظایف خود با مشکلات خاصی مواجه می‌نمود تا جایی که قرار دارد فروش نفت و خرید مواد غذایی و مبادله کالا و خدمات و نظایر آنرا که ذاتاً ارتباطی با حاکمیت دولتها ندارد و باید در مدت زمان بهتری تصویب و لازم‌الاجرا گردند، چون طرف آنها دولتها بودند، بین‌المللی تلقی و مشمول اصول فوق‌ یعنی انجام تشریفات خاص و تصویب مجلس می‌نمود. البته گفته شده که سخت‌گیری قانون اساسی در این خصوص ناشی از دلایل سیاسی و سابقه قراردادهای زیانبار بوده که در نظام گذشته به کرات انعقاد یافته و مورد توجه خبرگان بررسی قانون اساسی بوده است .به هر حال جهت حل معضل عدم تفکیک معاهدات ساده و اجرایی از معاهدات رسمی، شورای نگهبان در فرصت‌هایی اقدام به تفسیرهای مختلفی از اصول77و125 قانون اساسی نموده است که این نظریات تفسیری با عنایت به صراحت عبارات اصول مذکور مورد انتقاد جدی است، چرا که این اصول عاری از هرگونه ابهام است و به هیچ وجه تاب تفسیر ندارند. به هر حال شورای نگهبان در چند تفسیر اولیه سعی در رعایت و حفظ چارچوب کلی اصول مذکور نموده  و هیچ گونه تفکیکی بین معاهدات رسمی و اجرایی قائل نگردیده است، لیکن در مورخ16/8/63 با تفسیر متفاوت از تفسیرات قبلی به نحوی راه را برای تصویب معاهدات ساده و اجرایی توسط قوه مجریه باز نموده که ضمن تاکید بیشتر بر این نظر تفسیرهای شورای نگهبان نسبت به اصول مذکور پرداخته می‌شود. شورای نگهبان در مورخ20/1/1360 در پاسخ به درخواست بانک ملی ایران دایر بر این که شعبه قاهره بانک ملی در سال1977 دو فقره اعتبار اسنادی به نفع شرکت بازرگانی دولتی سودان افتتاح نموده که وثیقه آن دو فقره سفته با ظهرنویسی بانک مرکزی سودان بوده است و به علت عدم ایفای تعهدات بانک مرکزی سودان، اینک جهت اخذ مطالبات بانک ملی مستلزم امضا قرارداد با دولت سودان می باشد، آیا موضوع مشمول اصل 77 قانون اساسی است؟ اعلام نموده است: به نظر شورا موضوع که مربوط به نحوه وصول طلب و بازپرداخت اقساط معوقه است مشمول اصل77 قانون اساسی نمی‌باشد. شورای نگهبان به استناد اینکه توافق بعدی جهت نحوه وصول مطالبات معوقه در راستای اجرای توافق اولیه می باشد آنرا توافق جدید تلقی ننموده و مشمول اصل77 ندانسته است، هرچند که به نظر می‌رسد با توجه به صراحت اصل مذکور تفسیر شورای نگهبان در این خصوص مبتنی بر سعه صدر بوده است، چرا که در پرسش دیگری نظر متفاوت اعلام داشته است.

-        شورای نگهبان در نظر مورخ7/8/1360 در رابطه با اصل 77 قانون  اساس در خصوص قرارداد موسسات دولتی با شرکت‌های خصوصی خارجی اعلام داشته است: قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی خارجی می‌باشد، قرارداد بین‌المللی محسوب نمی‌شود و مشمول اصل77 قانون اساسی نمی‌باشد. به نظر می رسد این ابهام برای دولت از عنوان عبارت«قراردادها» مندرج در اصل77 قانون اساسی ناشی شده است چرا كه همان طور که در تعریف معاهده ملاحظه گردیده، موافقتنامه‌های بین‌المللی بین تابعین حقوق بین‌الملل انجام می‌گیرد و معمولاً تحت عنوان معاهده  یا توافقات بین‌المللی از آنها یاد می شود، در حالی‌که قراردادهای بین‌المللی  تابع حقوق داخلی کشورهاست و در آنها حداقل یکی از طرفین توافق دولت یا موسسات دولتی نیست وبه همین جهت نیز شورای نگهبان به درستی موافقتنامه‌های موسسات دولتی با شرکت‌های خصوصی را مشمول اصل77 ندانسته است، که به نظر می رسد به علت بداهت موضوع اصولاً نیازی به استعلام از سوی دولت و تفسیر  شورای نگهبان در این خصوص نبوده است. هر چند که شورای نگهبان قبل از این یعنی در تاریخ20/1/1360 بدون تفکیک شرکت‌های دولتی خارجی از شرکت‌های خصوصی خارجی، خرید اسلحه توسط وزارت دفاع از آن شرکتهارا درشمول مقررات اصل77قانون اساسی ندانسته است، كه به نظر مي رسد این تفسیر بیشتر مبتنی بر نظر مصلحت گرایانه بوده است تا یک تفسیر حقوقی. شورای نگهبان در نظریه مورخ8/9/1362 بر حاکمیت اصل77 قانون اساسی عمومیت قائل شده و تمام راه‌های استثناء را از لحاظ رسمی بودن معاملات(برخلاف نظریات قبلی که بعضا از انعطاف خاصی برخوردار بودند) مسدود نموده است. سوال مطروحه از سوی رئیس وقت مجلس شورای اسلامی به قرار زیر است: آیا در موارد جزیی که تصرف در قراردادها می‌شود و بعضی از مواد آن را از نظر مقدار پول و یا زمان تحویل تغییر می‌دهند، این نیز باید به تصویب مجلس برسد یا خیر؟

و آیا تفاهم‌نامه‌هایی که نمایندگان دولت با طرف‌های خارجی امضا می کنند و بر آن فعالیت طرفین مبتنی می‌گردد جز قرارداد حساب می‌آید؟ و آیا بعد از تصویب اصل داشتن رابطه تجاری با دولت‌های خارجی مسئولان دولت جمهوری اسلامی حق دارند در این چارچوب در هر موردی که صلاح دانستند برای داد و ستد قرارداد بسته موارد جزیی را مشخص نمایند. شورای نگهبان پاسخ پرسش‌های فوق را که به نحوی مربوط به اصل77و اصل 139 قانون اساسی است بدین شرح اعلام نموده است:

1- در هر مورد عمل دولت یا هر مقام مسوولی به استناد تصویب مجلس شورای اسلامی انجام می شود فقط در محدوده مصوبه قانونیت دارد و خارج از آن محدوده جزئا و کلا به تصویب شورای اسلامی نیاز دارد.

2- یادداشت تفاهم چنان چه ایجاد تعهد نماید مثل قرارداد است و بایستی ضوابط مذکور در قانون اساسی نسبت به آن رعایت شود.

3-قراردادهای جزیی در رابطه با اصل قراردادهای موضوع اصل 77 قانون اساسی در صورتی که خارج از محدوده قرار داد اصلی باشد باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.

- سرانجام شورای نگهبان حدود یک سال بعد از اعلام نظر فوق و ظاهرا برای پایان دادن به تفسیرهای متفاوت و پرسش‌های گوناگون از سوی مجلس و دولت و با تعدیل نظر قبلی خود در تاریخ 16/8/63 اقدام به تفسیر جدیدی از اصل 77و125 قانون اساسی به شرح زیر نمود: اصل 77 قانون اساسی با توجه به اصل125 از قراردادهایی که برای انجام معامله بین وزارتخانه‌ها و سایر سازمان‌های دولتی ایران و شرکت‌های دولتی خارجی که دارای شخصیت حقوقی باشند منعقد می گردد، منصرف است و موارد خاص این گونه قراردادها در صورتی‌که ضوابط کلی آن به موجب قانون عادی تعیین شده باشد، نیازی به تصویب مجلس ندارد.  همان طور که ملاحظه می‌شود این تفسیر با عنایت به صراحت عبارات اصول مذکور از لحاظ اصول حقوقی جای تأمل فراوان دارد، چرا که این اصول عاری از هرگونه ابهام است و به هیچ وجه تاب تفسیر ندارند، به ویژه اگر به صورت مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی مراجعه شود، انتقاد جدی‌تر به نظر می‌رسد. به هر حال این تغییر مصلحت گرایانه تا حدودی زمینه معافیت توافقهای بین‌المللی از حاکمیت اصل77 قانون اساسی را فراهم نمود و بر مبنای این تفسیر شورای نگهبان آئین‌نامه «نحوه تنظیم وانعقاد توافقهای بین‌المللی» در تاریخ13/2/71 توسط هیات دولت وضع و لازم‌الاجرا گردید. طبق آئین‌نامه مذکور توافقهای حقوقی ساده خارج از شمول تصویب مجلس بوده و به امضا وزیر یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه مستقل دولتی یا مقامات صلاحیتدار از سوی آنان قدرت و اعتبار حقوقی می‌یابند و این گونه توافقها عبارتند از:1- قراردادهای جزیی2-توافق حقوقی متضمن برنامه همکاری3-توافق حقوقی که مجوز انعقاد آن قبلا حسب مورد یا موضوع از سوی مجلس صادر شده باشد4- معاملات قراردادی که موضوع آنها خرید و فروش کالا، حقوق و خدمات باشد. همان گونه که اشاره شد تفسیر شورای نگهبان به شرح فوق و مقررات آئین‌نامه یاد شده فوق که تا حدود زیادی ملهم از آن نظریه تفسیری شورای نگهبان است در عمل به مانند قوانین اکثر کشورها معاهدات تا حدودی در نظام حقوقی کشور ما به معاهدات رسمی و معاهدات ساده یا اجرایی تقسیم گرده است که در مقررات آئین نامه مذکور معاهدات ساده یا اجرایی دیگر نیازی به تصویب مجلس ندارد، هر چند که از نظر حقوقی این تفسیر و آئین‌نامه مورد بحث با توجه به صراحت اصول یاد شده قانون اساسی مورد انتقاد جدی است و بهتر آن بود که در اصلاح قانون اساسی در سال1368 به این مهم پرداخته می‌شد و همانند سایر کشورها در قانون اساسی این تفکیک انجام می‌گردید. البته استاد دکتر فلسفی در این رابطه اعتقاد دیگری دارند؛ به نظر ایشان تصویب معاهدات ساده یا اجرایی جز صلاحیت ذاتی دولتی است و درست است که قانون اساسی به این قبیل موافقتنامه‌ها( ساده یا اجرایی) اشاره نکرده است، ولی با توجه به روح کلی آن می‌توان استنباط کرد که این قبیل موافقتنامه‌ها اعتبار حقوقی دارند.

درست است که تصویب معاهدات ساده یا اجرایی با توجه به وظایف و تکالیف دولت از اختیارات ذاتی آن به حساب می‌آید، لیکن همان طور که در قبل اشاره شد جهت پرهیز از تداخل وظایف و اختیارات قوا از یکدیگر به مانند کشورهای یاد شده این مهم در قانون اساسی تصریح می‌گردید. به هر حال با وجود ایرادات جدی به تفسیر فوق از نظر عملی این تفسیر مصلحت گرایانه پاره‌ای از مشکلات دولت در خصوص این توافقها (به لحاظ حجم و گستردگی و ضرورت و فوریت تصویب  و همزمان لازم‌الاجرا بودن انها)  را مرتفع نموده است. البته تفسیر مصلحتی شورای نگهبان صرفاً محدود به این اصول نمی‌گردد؛ برای مثال می‌توان به تفسیر شورای نگهبان از اصل  81 قانون اساسی در خصوص ثبت شرکت‌های خارجی در ایران که به صراحت اصل مذکور ممنوع اعلام شده است اشاره کرد. به موجب تفسیر آن شورا: "شرکت‌های خارجی که با دستگاه‌های دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد نموده‌اند می توانند جهت انجام امور قانونی و فعالیت خود حدود قرارداد منعقده و طبق ماده 3 قانون ثبت شرکتها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت نمایند و این امر با اصل81 قانون اساسی مغایرتی ندارد." که درمجالی دیگر به نقد و برسی ان خواهیم پرداخت                                      

حسن روشن

سردفتر دفتر اسناد رسمي 796 تهران