ماه محرم-شب اول
شنبه, 03 آبان 1393

دانلود مرورگر وب

 قابل توجه کاربران محترم:

 چنانچه از نسخه 6 و یا 7 اینترنت اکسپلورر استفاده نمائید، قادر به دیدن و استفاده از تمامی امکاناتی که اختصاصاً برای سردفتران و دفتریاران فراهم شده نخواهید بود.

لذا میتوانید با دانلود و نصب هر یک از مرورگرهای زیر از کلیه امکانات استفاده نمائید.

(راهنمای نحوه تشخیص نسخه مرورگر)

 

 

بیع زمانی یا انتقال مالکیت زمان‌بندی شده (بخش اول)

سعید شریعتی
مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه (گروه تحقیقات حقوق خصوصی)

اصطلاح بیع زمانی به نوعی خاص از انتقال مالکیت اطلاق می شود که طبق آن مالکان حق استفاده از ملک را به صورت زمان بندی شده پیدا می کنند. مقاله حاضر که در چند شماره ارائه می شود ابتدا به تعریف این واژه پرداخته و سپس اعتبار آن را از نظر شرع و قانون بررسی می کند.

مقدمه

1 ـ فرایند تعامل میان سیستم های حقوقی، اگر به گونه ای صحیح، اصولی و حساب شده صورت گیرد می تواند به رشد و بالندگی حقوق کشور کمک شایانی بنماید. در عصر کنونی که عصر ارتباطات نام گرفته است، تأثیر و تأثر سیستم های حقوقی بر یکدیگر امری اجتناب ناپذیر است، زیرا پیشرفت صنعت، تکنولوژی و علم و دانش بشری روز به روز پدیده های نوینی را در عرصه های مختلف، از جمله در پدیده ها و مقررات حقوقی می آفریند و ارتباط فراوان دولت ها و ملت ها با یکدیگر موجب انتقال تجربه های جدید از جایی به جایی دیگر می شود.
دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد نباید در مقابل پدیده های نو پیدا حالت انفعالی و تأثیرپذیری یک طرفه داشته باشد. بنابراین، این انتظار و توقعی بی جاست که حقوق کشور همواره براساس مسایل مستحدثه و نو پیدا تغییر یابد بلکه باید هر مسئله جدید و بی سابقه را با مبانی مورد قبول و اصول پذیرفته شده فقهی و حقوقی سنجید و چنانچه مغایر آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در کشور جلوگیری کرد وگرنه در مسیر قانونمند کردن آن کوشید. البته این سخن به معنای جمود و تعصب بر تأسیسات و پدیده های حقوقی کهن و عدم پذیرش مطلق نهادها و تأسیسات جدید نیست بلکه سخن ما آن است که مبانی مسلم فقهی و اصول پذیرفته شده حقوقی را نباید در راه توجیه یا تصحیح یک پدیده جدید قربانی نمود.
راه حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولاً ماهیت آن در کشور مبدأ شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد ثانیاً با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی و کاوش در حقوق کشور پرداخته شود تا صحت یا بطلان آن روشن گردد.

2 ـ رواج Timesharing در برخی از کشورهای اروپایی و نقشی که این شیوه در جذب سرمایه ها و جلوگیری از اتلاف منابع دارد برخی از شرکت های ایرانی را بر آن داشته تا این روش را الگوی فعالیت های خود قرار دهند اگرچه این شرکت ها ـ چنان که خواهیم گفت ـ برای تطبیق فعالیت های خود بر موازین حقوقی و قوانین جاری از قراردادهایی چون بیع مشاع و صلح منافع کمک گرفته اند اما با توجه به رواج این مسئله در سال های اخیر و به ویژه استفاده از عناوین "بیع زمانی" و "تایم شر" و نیز با توجه به بهره گیری این شرکت ها از تجارب شرکت های خارجی بیم آن می رود که مشکلاتی از این ناحیه ایجاد شود لذا لازم است در جهت قانونمند شدن آن اقدام شود.
هدف از این نوشتار که با توجه به نیاز فوق تنظیم شده است آن است که جایگاه چنین قراردادی را در فقه امامیه و حقوق ایران مشخص نماید و به بررسی اعتبار و نفوذ آن بپردازد.
الف ـ توضیح موضوع
واژه Timesharing در لغت به معنای سهم زمانی یا مشارکت زمانی است و در اصطلاح به شیوه خاص استفاده و انتفاع از ملک اطلاق می شود که بر طبق آن، مالکین به صورت زمان بندی شده حق استفاده از ملک را دارند. مؤلف فرهنگ حقوقی Black درباره این واژه می نویسد: " Timesharingشکلی از مالکیت سهم بندی شده مال است که عموماً در املاک مشاعی که مخصوص گذران اوقات فراغت است و نیز در اماکن تفریحی رواج دارد و در آن، چند مالک استحقاق می یابند که برای مدت معین در هر سال، از آن مال استفاده کنند (مثلاً دو هفته در هر سال)"[1]
به گفته برخی از آگاهان، از پیایش "timeshare" بیش از چند دهه نمی گذرد و به همین جهت ـ تا جایی که کاوش شده ـ نامی از آن در کتاب های حقوقی فارسی برده نشده است. محدودیت منابع مطالعاتی در این زمینه بر مشکل افزوده است و لذا به رغم مشورت با اساتید دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس ـ اعم از فارسی، عربی و انگلیسی ـ هنوز ماهیت و احکام تایم شر، تا حدود زیادی برای ما ناشناخته است اما آنچه مسلم است این است که ماهیت تایم شر از دو صورت زیر خارج نیست:
  1. فرض اول این است که "تایم شر" در حقیقت، عبارت دیگری از مهایات در فقه است یعنی چند مالک که به صورت مشاع در ملکی شراکت دارند به دلیل آنکه نمی توانند به طور همزمان از آن ملک استفاده کنند، منافع ملک را به صورت زمان بندی شده بین خود تقسیم می کنند. بنابراین در این صورت، مالکیت مالکین به صورت مشاع بوده تنها حق انتفاع از ملک، به صورت زمان بندی شده تقسیم شده است.
  2. فرض دوم آن است که هر کدام از مالکین در مدت مشخصی از سال، مالک تمام عین باشند که با اتمام آن مدت، مالکیت عین به دیگری منتقل می شود و این ترتیب، هر سال تکرار می شود. در این فرض، مالکیت افراد به صورت موقت و زمانی است یعنی مالکیت عین براساس زمان، تقسیم شده است نه حق انتفاع از آن.
    مهایات از نظر فقه و حقوق، امری پذیرفته شده است و لذا اگر ماهیت "تایم شر"، همان مهایات و تقسیم منافع براساس زمان باشد، بحث قابل توجهی وجود ندارد و ما در فصل پایانی این نوشتار به این مسئله بیشتر خواهیم پرداخت.
    اما با توجه به برخی منابع موجود و نیز راهنمایی اساتید و به ویژه با عنایت به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه شماره 5042/7 ـ 10/8/75[2] که در این رابطه ابراز شده است به نظر می رسد که "تایم شر"، نوع خاصی از مالکیت می باشد و ماهیت آن با بیع مشاع و مهایات، تفاوت اساسی دارد. به بیان دیگر "تایم شر" عبارت است از مالکیت زمان بندی شده مال به این صورت که مالکیت یک ملک مانند ویلا و پلاژ و در سطح وسیع تر مالکیت یک جزیره و مانند آن به صورت زمان بندی شده به چند نفر انتقال می یابد به گونه ای که هر کدام از آنها در مدت مشخصی از سال، مالک آن ملک می باشند و از آن استفاده می کنند و این ترتیب، هر ساله تکرار می شود.
    برای روشن شدن موضوع لازم است به این نکته اشاره کنیم که واگذاری موقت منافع یک عین به صورت تملیک منافع و یا به صورت واگذاری حق انتفاع بدون تردید، صحیح و نافذ می باشد و در این صورت، نه تنها واگذاری منافع به صورت زمان بندی شده و موقت، امکان پذیر است بلکه موقت بودن در مورد تملیک منافع از شرایط عقد اجاره می باشد[3] اما در فرض مورد بحث، عین مال به صورت زمان بندی شده به مالکیت چند نفر درمی آید گرچه منافع آن نیز به تبع عین، مورد تملیک قرار می گیرد.
    مالکیت زمان بندی شده به معنای فوق سابقه ای در فقه ندارد. و به تازگی در ایران مطرح شده است لذا اعتبار و صحت آن در فقه و حقوق ایران مورد تردید قرار گرفته است.
ب ـ چگونگی طرح موضوع و مراحل پیگیری آن در مرکز
  1. مسئله "تایم شر" به طور مشخص از زمانی در ایران مطرح شد که شرکتی به نام "شرکت مجتمع های توریستی و رفاهی آبادگران ایران" اقدام به فروش هفتگی آپارتمان ها و ویلاهای توریستی واقع در ساحل جزیره کیش نمود. این شرکت در آگهی ها و برگه های تبلیغاتی خود از عنوان "تایم شر"، "مالکیت زمانی" و "بیع زمانی" استفاده نمود.
    شروع فعالیت این شرکت به ویژه استفاده از اصطلاحات و عناوین بحث انگیز فوق، موجب مطرح شدن این موضوع در محافل حقوقی گردید چرا که عنوان بیع زمانی و مالکیت زمانی در حقوق ایران و خصوصاً در فقه، بی سابقه و ناشناخته بود. البته باید دانست که شرکت مزبور، صرفاً جهت جلب جهانگردان و رونق صنعت جهانگردی که لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه "تایم شر" را در تبلیغات خود در روزنامه ها و دیگر رسانه ها به کار برده و از آن به بیع زمانی تعبیر کرده است. نکته جالب توجه اینکه معادل سازی بیع زمانی با Time share نیز توسط متخصصین همین شرکت صورت گرفته و بنا به اظهار مسئولین شرکت "نزدیک ترین معنای فارسی در "تایم شر" شرکت در زمان و یا فروش زمانی است و به جهت بازاریابی و جلب توجه خریداران، کارشناسان اقتصادی شرکت، "مالکیت زمانی" را انتخاب نموده اند." [4]
    به هر تقدیر، شرکت آبادگران ایران اگرچه در تبلیغات خود از عناوین بیع زمانی و مالکیت زمانی استفاده نموده اما به دلیل اینکه چنین عناوینی جایگاه قانونی در حقوق ایران ندارد، قراردادهای خود را به صورت "بیع مشاع مشروط" تنظیم نموده است و لذا خود شرکت نیز مبایعه نامه راجع به انتقال ویلاها را نوعی بیع زمانی نمی داند. [5]
  2. تردید و ابهام در مشروعیت عناوین فوق و نیز احساس خلأ قانونی در این زمینه به ویژه با عنایت به مشکلاتی که در مورد ثبت این گونه املاک برای سازمان ثبت اسناد و املاک پدید آمد، قوه قضائیه را بر آن داشت تا در این مورد به تحقیق بپردازد بدین منظور ریاست محترم قوه قضائیه در تاریخ 15/7/1375 خطاب به ریاست مرکز تحقیقات قوه قضائیه چنین مرقوم داشتند:
    "مبایعه نامه مالکیت زمانی مربوط به شرکت آبادگران را ملاحظه می فرمایید. این نوع بیع بررسی شود آیا یک عقد مستقل عقلایی صحیح است گرچه هیچ عنوانی بر آن صدق نکند یا نوعی بیع است مشروط به شرایط و الغاء برخی حقوق مالکانه یا خیارات و بالاخره از نظر شرعی و قانون مدنی در بخش عقود چه وضعیتی دارد؟"
  3. پس از طرح موضوع در مرکز تحقیقات قوه قضائیه، سؤالی به شرح زیر تنظیم و برای مراجع و تعدادی از فضلای حوزه علمیه فرستاده شد:
    متن سؤال: "در بخش عقود، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ مثلاً ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا..."
    مراجع و فضلایی که مورد سؤال قرار گرفته بودند، عموماً چنین قرارداد بیعی را باطل دانستند.
  4. محققین مرکز، همچنین سؤال فوق را از اداره حقوقی قوه قضائیه استعلام نمودند و اداره مزبور، در پاسخ استعلام چنین مرقوم داشته است:
    "عقد بیع با فرض مندرج در استعلام، قابل تحقق نیست به عبارت دیگر بیع یک ملک برای مثلاً یک فصل سال با قوانین موجود مطابقت ندارد، زیرا وقتی شش دانگ ملکی را می فروشد، آن ملک از ملکیت او خارج و داخل در ملکیت مشتری می گردد و این امر محدودیت زمانی ندارد یعنی برای همیشه است، ولی در بعضی از کشورهای اروپایی، این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونی خاص دارد".
  5. یکی دیگر از اقدامات محققین در این زمینه، بررسی مبایعه نامه شرکت آبادگران ایران بود که پس از بررسی دقیق و همه جانبه بر روی مفاد این مبایعه نامه، جزوه ای تحت عنوان "بررسی فقهی و قانونی مبایعه نامه شرکت آبادگران؛ سهم زمانی،"Timeshare" تنظیم کرده، نظر خویش را درباره مبایعه نامه فوق اعلام داشتند. در بخشی از این جزوه آمده است:
    "پس از بررسی و تجزیه و تحلیل مبایعه نامه و تماس با مشاور حقوقی شرکت و مطالعه منابع فقهی، روشن شد که عقد شرکت مزبور، بیع مشاع است و به مقتضای عموم "المؤمنون عند شروطهم" و "اوفوا بالعقود" شروطی از جمله شرط استفاده از بیع در زمان معین در آن گنجانیده شده است.
  6. نتیجه بررسی فوق در تاریخ 21/10/76 به حضور ریاست محترم قوه قضائیه ارسال گردید. ایشان پس از بررسی تحقیقات ارسال شده، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه را مأمور بررسی و تحقیق در خصوص اصل مسئله فقهی بیع زمانی نمودند.
    بدین ترتیب، موضوع بیع زمانی مجدداً در دستور کار این مرکز قرار گرفت. با این تفاوت که در مرحله گذشته محدوده تحقیق مرکز، تنها بررسی مبایعه نامه شرکت آبادگران بود، ولی در مرحله اخیر، بررسی تأسیس حقوقی "تایم شر" یا بیع زمانی در حقوق و فقه، موضوع کار قرار گرفت.
نوشته حاضر نتیجه بررسی فقهی و حقوقی، تایم شر و بیع زمانی است که به طور کلی مسئله بیع زمانی و مالکیت های زمان بندی شده را مورد بررسی قرار می دهد.
ج ـ ترتیب مباحث تحقیق:
برای بررسی صحت و اعتبار قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده (بیع زمانی) در حقوق ایران و فقه باید در سه قسمت به بررسی و تحقیق بپردازیم.
  1. آیا چنین قراردادی را می توان در یکی از عقود معین که در فقه و قانون مدنی شناخته شده است، جای داد و بدین ترتیب با توجه به ضوابط و شرایط خاص این عقد، به بررسی صحت و اعتبار آن پرداخت؟
  2. در صورتی که عنوان هیچ یک از عقود معین، بر این قرارداد صادق نباشد و از راه عقود معین نتوان مستمسکی برای اعتبار و نفوذ آن یافت؛ آیا می توان راه دیگری برای اعتبار آن پیدا کرد؟
  3. صرف نظر از اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد "تایم شر"، آیا می توان شیوه های مشابهی را در فقه یافت که از نظر آثار و نتایج، شباهت کامل با قرارداد تایم شر داشته باشد و اعتبار و صحت آن هم مورد اشکال و تردید نباشد؟
با توجه به این مطالب، ما در نخستین فصل این نوشتار، ابتدا به بررسی جایگاه قرارداد انتقال مالکیت زمان بندی شده در میان عقود معین می پردازیم (مبحث اول)، سپس موضوع را از دیدگاه اصل آزادی قراردادها و عقود نامعین مورد بررسی قرار می دهیم (مبحث دوم).
و در فصل دوم، به بررسی سایر شیوه های مشابه که می توان در ایران از آن بهره گرفت، خواهیم پرداخت.
تذکر: چنان که پیشتر اشاره کردیم، اصطلاح بیع زمانی، اصطلاحی خود ساخته است که بدون توجه به ماهیت قرارداد تایم شر و صرفاً به جهت بازاریابی و جذب خریداران انتخاب شده است و چنان که خواهیم دید اساساً اطلاق عنوان بیع بر چنین قراردادی نادرست می باشد. بنابراین ما در این نوشتار برای آنکه گرفتار تعابیر و الفاظ نادرست نشویم از به کار بردن عنوان بیع زمانی خودداری نموده، به جای آن از اصطلاح "تایم شر" یا "قرارداد مالکیت زمان بندی شده" استفاده خواهیم کرد. اصطلاح اخیر با توجه به ماهیت تایم شر انتخاب شده و محذورات یاد شده در اصطلاح بیع زمانی را ندارد.
فصل اول : بررسی صحت و اعتبار "تایم شر" در بخش قراردادها
مبحث اول: جایگاه "تایم شر" در عقود معین
عقود معین به قراردادهایی اطلاق می شود که در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احکام و آثار ویژه آنها به تفصیل بیان شده است مانند اجاره، بیع، قرض و ... در این گونه قراردادها که به دلیل اهمیت اجتماعی و اقتصادی خود از دیرباز مورد توجه قانونگذاران بوده است قالب بیان اراده از پیش فراهم آمده و همه امور به حاکمیت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل؛ عقود نامعین در قانون، عنوان و صورت ویژه ندارند؛ شمار آنها نامحدود است و شرایط و آثار هر پیمان بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلی و باز کردن حساب جاری.[6]
حقوقدانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتیجه و اثر عقد به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده اند. در عقود تملیکی، اثر مستقیم عقد، انتقال مالکیت یا سایر حقوق عینی است مانند بیع، اجاره، عمری، رقبی و ... ولی در عقود عهدی، نتیجه قرارداد عبارت است از ایجاد، انتقال یا سقوط تعهدات مانند حواله، ضمان، کفالت و...[7]
از سوی دیگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادی آنها به دو دسته معوض و مجانی تقسیم کرده اند براساس این تقسیم، عقود معوض عقودی است که در آنها دو تعهد یا تملیک متقابل باشد یعنی هر یک از طرفین در برابر مالی که می دهد یا دینی که برعهده می گیرد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد مانند عقد بیع و اجاره و قرض و در مقابل، عقود مجانی تنها دربردارنده یک تعهد یا تملیک است مانند هبه و عاریه. [8]
عقود تملیکی معوض را نیز می توان به نوبه خود به دو گروه تقسیم کرد: اول، عقودی که در آنها مالکیت عین انتقال می یابد مانند بیع و قرض و دوم، عقودی که در آن منفعت یا حق انتفاع، مورد انتقال قرار می گیرد مانند عقد اجاره و عمری.
در قرارداد تایم شر با توجه به تحلیل و توضیحی که در مقدمه گذشت، مالکیت یک عین به صورت زمان بندی شده و در مقابل عوض، به چند نفر منتقل می شود بنابراین؛ این قرارداد از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکی و معوض عین شباهت دارد و به همین جهت برای یافتن جایگاه قرارداد تایم شر در میان عقود معین، تنها باید عقود تملیکی و معوض عین را مورد بررسی قرار داد.
از میان عقود معین، تنها سه عقد می توان یافت که در آنها، عین به صورت معوض به دیگری تملیک می شود این سه عقد عبارت است از: بیع، معاوضه و قرض، علاوه بر این سه عقد، عقد صلح نیز از آن جهت که قالبی گسترده تر از همه عقود دارد و به عبارت دیگر، همه عقود را می توان در قالب صلح منعقد کرد، می تواند قالبی برای تملیک معوض عین قرار گیرد. بنابراین برای یافتن جایگاه تایم شر در عقود معین باید این چهار عقد را مورد بررسی قرار داد.
تردیدی نیست که قرارداد تایم شر با توجه به ماهیت آن، در قالب عقد قرض نمی گنجد چرا که قرض عبارت است از تملیک مال در مقابل رد مثل یا ردّ قیمت در صورت تعذر ردّ مثل (ماده 648 قانون مدنی) و حال آنکه در "تایم شر"، مالکیت عین در مقابل مال (ثمن) به چند نفر منتقل می شود و لذا نمی تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همین نکته می توان فهمید که قرارداد "تایم شر" با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا که طرفین معاوضه تنها هدفشان مبادله دو کالاست بدون توجه و ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.
شباهت فراوان عقد بیع و قرارداد "تایم شر" این شبهه را در ذهن تقویت می کند که "تایم شر" نیز نوعی بیع و از مصادیق آن می باشد بنابراین ما در گفتار اول با بررسی ماهیت بیع خواهیم کوشید به این سؤال پاسخ دهیم که آیا می توان قرارداد تایم شر یا انتقال مالکیت زمان بندی شده را از مصادیق بیع دانست و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت آن یافت؟ و در مبحث دوم با نگاهی به عقد صلح به بررسی این مسئله می پردازیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد؟
گفتار اول ـ بیع
عقد بیع، رایج ترین و مهم ترین عقد تملیکی است و به دلیل همین اهمیت و رواج، بخش عمده مباحث فقهی و حقوقی را به خود اختصاص داده است. می توان ادعا کرد که مفهوم بیع از روشن ترین مفاهیم است و همه مردم به آسانی، تفاوت این عقد را با سایر عقود درک می کنند و تردیدی در این زمینه ندارند اما اختلاف فقها در تعریف عقد بیع و نیز ویژگی ها و شرایط آن، تردیدهایی را در مورد برخی از مصادیق بیع ایجاد کرده است به عبارت دیگر فقها، در عین حال که در مورد ماهیت بیع اختلاف اساسی ندارند اما در مورد برخی از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال می توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلی را نام برد که به نظر بعضی از فقها، مصداق بیع و به نظر برخی دیگر خارج از بیع است.
یکی از موارد مورد تردید، قرارداد "تایم شر" می باشد که در این گفتار به بررسی و مقایسه آن با عقد بیع می پردازیم. مهم ترین نکته ای که به نظر ما باعث تمایز ماهوی این دو نوع قرارداد می شود موقت بودن تملیک در قرارداد تایم شر است، زیرا در این قرارداد چنان که گفتیم مالک، عین را برای مدت محدودی مثلاً یک فصل ـ به چند نفر منتقل می کند و این ترتیب، هر ساله تکرار می شود اما ماهیت عقد بیع با تملیک موقت سازگار نیست.
براین اساس، در این گفتار باید به بررسی این مسئله پرداخت: که آیا بیع موقت در فقه و حقوق جایز است یا خیر به عبارت دیگر آیا انتقال مالکیت تحت عنوان بیع جایز است یا نه؟
الف ـ تعریف بیع و ویژگی های آن:
فقها تعریفات متفاوتی از بیع ارائه داده و هر کدام کوشیده اند تا با بهترین و کوتاه ترین عبارت، ماهیت این عقد را بیان نمایند. از بررسی کلمات فقها در تعریف بیع، روشن می شود که همه آنان به دنبال نشان دادن ویژگی های اساسی بیع بوده اند و اختلافات آنان تنها در تعریف لفظی بیع می باشد و در ماهیت آن به عنوان یکی از عقود معین، اختلافی ندارند. مرحوم صاحب جواهر در این باره می فرماید: "مراد فقها از تعریفاتی که برای عقد بیع ذکر کرده اند، تنها کشف فی الجمله از ماهیت آن است نه تعریف منطقی"[9]
ویژگی های اساسی عقد بیع را می توان به شرح زیر برشمرد:
  1. عقد بیع از عقود تملیکی و معوض است به این معنا که بایع، مبیع را در مقابل ثمن، به مشتری تملیک می کند. با در نظر گرفتن این ویژگی، عقد بیع از عقود عهدی مانند جعاله و حواله و عقود اذنی مانند عاریه و ودیعه و نیز عقودی که مبنی بر انتقال مالکیت رایگان می باشد مانند هبه، متمایز می گردد.
  2. در عقد بیع، عین مال مورد معامله قرار می گیرد یعنی موضوع بیع، انتقال عین در مقابل عوض است. این ویژگی، عقد بیع را از اجاره و سایر عقودی که در مورد تملیک غیرعین می باشد جدا می کند. [10]
  3. لزوم : ویژگی دیگر عقد بیع، لزوم آن است که باعث تمایز آن از عقود جایز می شود.
  4. دوام بیع: یکی دیگر از ویژگی های بیع، دوام بیع می باشد، این ویژگی باید مورد بررسی قرار گیرد چرا که غالب فقها به آن تصریح نکرده اند. بنابراین باید به این مسئله پرداخت که آیا دوام و استمرار از شرایط اساسی بیع است یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا بیع موقت از مصادیق بیع مصطلح در فقه می باشد یا خیر و بر فرض که عنوان بیع بر آن صادق باشد آیا چنین بیعی صحیح است یا باطل؟
کاوش در کلمات فقها نتیجه قابل قبولی به دست نمی دهد چرا که اکثر فقها هیچ اشاره ای به این مطلب نکرده اند و تنها برخی از فقیهان متأخر به آن اشاره کرده و همین عده نیز بحث مفصلی ارائه نکرده اند. بنابراین لازم است در این باره به بحث و بررسی بپردازیم.
ب ـ بررسی بیع موقت
برای روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صور مختلف بیع را در مقایسه با زمان مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی از مقایسه بیع با زمان، سه صورت قابل تصور است:
  1. بیع عین به صورت غیرموقت: در چنین بیعی، مالکیت استمراری عین به دیگری منتقل می شود بنابراین مشتری پس از بیع، مالک دائمی مبیع خواهد بود. البته منظور از مالکیت دائمی این نیست که دوام مالکیت، شرط بیع باشد به این معنا که مبیع برای همیشه در مالکیت مشتری باقی بماند، زیرا این معنا با جعل خیار و یا نقل و انتقالات بعدی که بر مبیع صورت می گیرد منافات دارد بلکه منظور از دوام در بیع، همان ارسال مالکیت است که در بعضی از کلمات فقها به چشم می خورد و به تعبیر منطقی؛ بیع در این فرض، نسبت به دوام و استمرار، لابشرط است نه بشرط شیئی ولی نسبت به توقیت مالکیت، به شرط لا می باشد. بنابراین در این صورت، مبیع با عقد بیع داخل در ملکیت مشتری می گردد. و مادام که یکی از اسباب ناقله ملکیت محقق نشده است در ملک او باقی می ماند.
  2. بیع اعیانی که برای تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد: مانند فروش شیرِ یک ماهه گوسفند یا میوه یک ساله درخت. در چنین مواردی، زمان، قید مملوک است نه قید مالکیت بنابراین، نفس تملیک، موقت نیست بلکه مملوک، مقید به زمان شده است.
  3. بیع موقت، در این صورت که مورد بحث ماست تملیک به صورت موقت صورت می گیرد یعنی عین به صورت موقت به دیگری فروخته می شود مثلاً کتاب را برای مدت یک ماه به دیگری می فروشد.
از بین صور فوق، صورت اول مسلماً هیچ گونه اشکالی ندارد و به طور شایع در جامعه و میان مردم رواج دارد. صورت دوم نیز به نظر فقها اشکال ندارد چرا که در چنین صورتی، مالکیت و تملیک، مقید به زمان نشده و فقط مملوک، محدود به زمان شده است. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی در این باره می فرماید: "اگر اجل، قید مملوک باشد چنین بیعی بلااشکال است مثل اینکه بگوید: شیر این گوسفند در مدت یک ماه را به تو فروختم..."[11]
در فرض سوم، زمان، قید بیع و اصل تملیک است یعنی عین معینی، برای مدت مشخص تملیک می شود. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی بحث بیع موقت را به این صورت مطرح می سازد: "هل یعتبر فی حقیقڑ البیع کون التملیک فیه مطلقاً اولا بل هو اعم منه و من الموقت و بعبارڑ اخری اذا قال بعتک هذا الی شهر هل هو بیع و ان کان فاسداً شرعاً اوانه لیس ببیع؟ هذا اذا لم یکن الاجل للمملوک و الا فلا اشکال کما اذا قال بعتک لبن هذا الشاڑ الی شهر او ثمر هذا الشجر الی کذا و الا قوی هو الاول لالعدم معقولیڑ التملیک الموقت کما قد یتخیل کیف و هو واقع فی الوقف بناء علی کونه تملیکا کما هو الاشهر الاقوی بل لعدم الصدق عرفاً او الشک فیه و هو کاف فی الحکم بالعدم کما لایخفی"[12]
از بررسی کلمات فقهایی که در این رابطه اظهار نظر کرده اند برمی آید که ظاهراً آنان تردیدی در بطلان بیع موقت ندارند و همه آنان چنین بیعی را باطل و فاسد می دانند[13] اما نکته ای که باید بدان پرداخته شود آن است که علت بطلان بیع موقت چیست؟
به طور کلی دو دلیل اساسی برای بطلان بیع موقت، ابراز شده است:
1 ـ عدم معقولیت و مشروعیت مالکیت موقت: اولین دلیل بطلان بیع موقت آن است که بایع، مبیع را به صورت موقت به مشتری تملیک می کند. بنابراین اثر بیع موقت، تملیک موقت است و از آنجا که تملیک موقت، امری نامعقول و غیرقابل قبول است و بر فرض معقول بودن، در حقوق اسلام امری نامشروع می باشد؛ بیع موقت نیز باطل است.
در پاسخ به این استدلال باید گفت: اگرچه معنای رایج و شایع تملیک، تملیک مستمر و غیرمقید به زمان است اما این بدان معنا نیست که تملیک موقت در شریعت اسلامی اعتبار نداشته، نامشروع باشد. بلکه به نظر می رسد تملیک موقت و مالکیت موقت کاملاً معقول و قابل قبول بلکه مشروع است و بهترین دلیل بر امکان آن این است که در فقه، مواردی از آن را می توان یافت. ما در آینده به تفصیل، مسئله مالکیت موقت را مورد بررسی قرار خواهیم داد. اما اجمالاً یادآور می شویم که با توجه به امکان و مشروعیت تملیک موقت، دلیل دیگری باید برای بطلان بیع موقت اقامه کرد.
2 ـ دومین دلیل بر بطلان بیع موقت آن است که اساساً چنین بیعی از عنوان بیع مصطلح در فقه خارج می باشد، زیرا در صورتی می توان عنوان بیع را بر یک معامله اطلاق کرد و آن را از مصادیق بیع دانست که عرفاً چنین اطلاقی صحیح باشد. بنابراین اگر قراردادی در عرف مردم، خارج از عنوان بیع باشد نمی توان آن را مصداق بیع مصطلح در فقه دانست. توضیح آنکه اصطلاح بیع که در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته است اشاره به عقد خاصی است که با داشتن مشخصات و ویژگی هایی از سایر عقود متمایز می گردد. عقد بیع از دیرباز در میان مردم در هر مکان و زمان با هر عقیده و آیینی رواج داشته و دارد. تاریخ پیدایش عقد بیع به اولین روزهای زندگی اجتماعی بشر در این کره خاکی باز می گردد بنابراین عقد بیع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضایی و ارشادی داشته است و لذا لفظ بیع به عقیده بسیاری از فقها فاقد حقیقت شرعیه و متشرعیه است و به همان معنای عرفی خود باقی مانده است.[14] به عبارت دیگر بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و شارع مقدس درباره آنها تأسیسی ندارد و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز در این موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته است و مرجع فهم معانی این اصطلاحات و موارد تطبیق آن، عرف می باشد. [15]
به عقیده برخی از فقها، عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق (غیر موقت) صادق است به عبارت دیگر بیع موقت اساساً مصداق بیع مصطلح نیست و از اصطلاح بیع عرفی خارج می باشد. مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی در این باره می فرماید: علت بطلان بیع موقت آن است که عرفاً عنوان بیع، بر بیع موقت صادق نیست و اگر صدق عرفیِ عنوان بیع بر چنین معامله ای مشکوک باشد باز هم نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست. [16] و لذا با وجود تردید در بیع بودن چنین معامله ای، نمی توان برای اثبات صحت آن به عمومات تمسک کرد.
آیت ا... خویی در این باره معتقد است که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست، زیرا معنای بیع خانه آن است که بایع، خانه خود را به صورت ابدی و غیر مقید به زمان به دیگری تملیک کند بنابراین بیع و تملیک موقت، صحیح نیست. [17] و در جای دیگر بطلان بیع موقت را بدیهی دانسته، می نویسد: "تردیدی نیست که آنچه در عقد بیع، انشاء می شود، از حیث زمان مطلق است و بایع در عقد بیع ملکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می کند".[18]
اظهار نظر برخی از فقها و محققین معاصر نیز در این رابطه قابل توجه است. به عنوان نمونه آیت ا... سیستانی در پاسخ به سؤالی در مورد بیع خانه به 4 نفر برای چهار فصل (قرارداد تایم شر) می فرماید: "فروش به زمان محدود نمی شود، ولی می توان آن را در هر فصل به یک نفر اجاره داد و اجاره موجب ملکیت همه منافع است" یکی دیگر از فقهای معاصر نیز در این رابطه می نویسد: "بیع باید قطعی بوده و زمان در آن دخالت نداشته باشد".[19] محقق دیگری نیز معتقد است: "در بیع متعارف که شارع مقدس هم امضاء کرده و اصطلاح خاصی ندارد، تملیک مال با تمام شئون و اطوار و ازمان است".[20]
با مراجعه به متون فقهی و نظری اجمالی به عرف مردم می توان به این مطلب جزم پیدا کرد که اصطلاح بیع در عرف مردم و نیز در اصطلاح فقیهان به قراردادی اطلاق می شود که در آن، عین مالی در مقابل عوض به دیگری منتقل می شود به گونه ای که رابطه مالک اول (بایع) با مال، به کلی و برای همیشه قطع می شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشتری) و عین برقرار می شود و به عبارت دیگر انتقال دائمی عین از ویژگی های لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین را اساساً نمی توان مصداق بیع دانست.
به هر تقدیر به نظر می رسد ارتکاز عرفی درباره مفهوم بیع آن است که بایع، ملکیت بیع را به صورت نامحدود و غیرمقید به زمان به مشتری می فروشد و لذا بیع موقت، برخلاف مفهوم عرفی بیع می باشد و از آنجا که احراز صدقِ عرفی عنوان بیع بر قرارداد، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است لذا بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد، از این رو در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست.
بنابراین، تحلیل قرارداد تایم شر تحت عنوان عقد بیع، نادرست و غیرقابل قبول است و لذا قرارداد تایم شر اساساً نوعی بیع مصطلح نیست بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندی شده می باشد و به همین دلیل، غالب فقها و محققینی که درباره "تایم شر" مورد سؤال قرار گرفته اند، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند. [21]
گفتار دوم: صلح
الف ـ تعریف عقد صلح، احکام و ویژگی های آن
یکی از عقود معین که در فقه مورد بحث قرار گرفته است عقد صلح می باشد. عقد صلح چنان که بسیاری از فقها گفته اند، عقدی است که برای قطع کشمکش و رفع نزاع تشریع شده است. [22] اما این تعریف به اعتقاد بسیاری از فقیهان، تنها بیان کننده حکمت تشریع عقد صلح است نه علت آن[23] و براین اساس، مشروعیت عقد صلح منحصر به مواردی نیست که نزاعی رخ داده یا اختلافی وجود داشته باشد بلکه عقد صلح به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود، مشروعیت و اعتبار دارد.
دیدگاه موسع فوق در مورد عقد صلح مورد اتفاق فقهای شیعه است و ظاهراً فقهای شیعه در این زمینه تردیدی ندارند. [24] تنها اختلافی که بین فقهای امامیه وجود دارد آن است که آیا عقد صلح در جایی که نتیجه سایر عقود را دارد عقدی مستقل است یا فرع آن عقود محسوب می شود؟ شیخ طوسی در کتاب مبسوط بر این عقیده است که صلح، فرعِ عقود پنجگانه بیع، اجاره، هبه، عاریه و ابراء می باشد. [25] ولی فقهای پس از ایشان این سخن را نپذیرفته اند با این استدلال که عقد صلح اگرچه در مواردی، فایده و نتیجه عقود دیگر را دارد، ولی این مسئله موجب نمی شود که این عقد از افراد آن عقود محسوب شود علاوه بر اینکه ادله صلح، به وضوح بر استقلال این عقد در کنار سایر عقود دلالت می کند. [26]
قانون مدنی نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، صلح را عقدی مستقل دانسته، در ماده 752 تصریح می دارد: "صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود".
بنابراین عقد صلح، معامله ای مستقل است و می تواند به جای عقود دیگر واقع شود و نتیجه آن عقود را بدهد. و در این موارد، عقد صلح، فرع آن عقود نمی باشد و به همین دلیل، شرایط و احکام ویژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا که "آثار و احکام ویژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب می شود نه بر هر قراردادی که فایده آن معامله را داشته باشد و شکی نیست که عنوان صلح با عنوان بیع، اجاره و سایر قراردادها مختلف است و لذا احکام و شرایط یکی به دیگری سرایت نمی کند اگرچه نتیجه آنها یکی باشد".[27] ماده 758 قانون مدنی نیز با توجه به همین دیدگاه می گوید: "صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح، عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینکه شرایط و احکام خاصه بیع در آن مجری باشد".
نگرش استقلالی به عقد صلح موجب شده است که این عقد به عنوان وسیله ای برای گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شود. زیرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادی را مادام که به احکام قانونگذار لطمه نزند می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد و بدین ترتیب، عقد صلح، تبدیل به قالبی وسیع تر از همه عقود معین شده است. [28]
با توجه به همین دیدگاه مشاهده می شود که فقها در مواجهه با قراردادهای ناشناخته که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین و شناخته شده نیستند انعقاد چنین قراردادهایی را از طریق عقد صلح جایز و ممکن شمرده اند که در اینجا به سه نمونه اشاره می شود:
1 ـ برخی از فقها معتقدند که در عقد بیع، ثمن نمی تواند از حقوق باشد بنابراین نمی توان عینی را در مقابل حقی فروخت. اما همین عده، چنین مبادله ای را از طریق عمومات صحت عقود آن را معتبر و مشروع دانسته اند اما در عین حال، انعقاد آن را از طریق عقد صلح، ممکن و مشروع دانسته اند. [29]
2 ـ در قرارداد بیمه که قراردادی نوپیدا و جدید است اگرچه فقهای معاصر از طریق عمومات صحت عقود آن را معتبر و مشروع دانسته اند اما در عین حال، انعقاد آن را از طریق عقد صلح بی اشکال و صحیح شمرده اند. [30]
3 ـ در بعضی نصوص وارده در باب صلح به قراردادهایی برمی خوریم که قابل تطبیق بر هیچ یک از عقود معین نیست. اما انعقاد صلح در مورد آن اجازه داده شده است. [31]
ب ـ قرارداد تایم شر و صلح
با توجه به ماهیت و ویژگی های عقد صلح می توان گفت: انتقال مالکیت زمان بندی شده اگرچه در قالب عقد بیع امکان ندارد اما به نظر می رسد انعقاد چنین قراردادی تحت عنوان عقد صلح هیچ مشکل و ایرادی ندارد. بنابراین مالک عین می تواند در قالب یک عقد صلح معوض، مالکیت زمان بندی شده عین را به چند نفر منتقل نماید به گونه ای که مالکیت این افراد به صورت مقطعی و موقت بوده، هر یک از آنها در مدت مشخصی از هر سال مالک آن عین باشند.
قرارداد فوق اگرچه نتیجه عقد بیع یعنی انتقال مالکیت عین را دارد اما چون به صورت عقد صلح واقع شده است با توجه به ماده 758 قانون مدنی شرایط و احکام خاص بیع را ندارد. بنابراین اگرچه عقد بیع، قابل تقیید به زمان نیست و دوام مالکیت از ویژگی های اساسی آن به شمار می رود، ولی عقد صلح فوق الذکر اگرچه نتیجه بیع را دارد قابل تقیید به زمان می باشد و مشروط به دوام مالکیت نیست.
تنها نکته ای که در اینجا قابل بحث می باشد این است که هرچند هرگونه قرارداد و توافقی را می توان تحت عنوان عقد صلح منعقد کرد اما محدوده اختیار افراد بدان اندازه نیست که بتوانند امور نامشروع را نیز تحت عنوان این عقد قرارداده، از این طریق به ارتکاب محرمات یا ترک واجبات دست یازند. این نکته ای است که همه فقیهان امامیه بر آن تأکید کرده و حدیث: "والصلح جایز بین المسلمین الاصلحاً احل حراماً" را دلیل سخن خود دانسته اند. [32] ماده 754 قانون مدنی نیز در این باره تصریح می دارد: "هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیرمشروع باشد".
اشکال مهمی که در مورد صلحِ مالکیتِ زمان بندی شده مطرح می شود آن است که موضوع چنین عقد صلحی عبارت است از انتقال مالکیت موقت به چند نفر و مالکیت موقت در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و لذا مشروعیت ندارد. براین اساس، از آنجا که موضوع عقد صلح باید امری مشروع باشد نمی توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالکیت موقت و زمان بندی شده نمود. بی تردید اگر عدم مشروعیت مالکیت موقت در فقه اثبات شود، صحت عقد صلح به صورتی که ذکر شد با اشکال روبرو خواهد شد و بدین ترتیب راهی برای اثبات مشروعیت تایم شر نخواهیم داشت. چرا که در این قرارداد، مالکیت موقت عین به افراد منتقل می شود و در این صورت حتی از طریق اصل آزادی قراردادها و ماده 10 قانون مدنی نیز نمی توان صحت آن را اثبات نمود.
بنابراین باید به بررسی "مالکیت موقت" در فقه بپردازیم و مشروعیت آن را مورد بررسی قرار دهیم.
ج ـ بررسی مشروعیت مالکیت موقت در فقه
یکی از اوصاف مالکیت که حقوقدانان درباره آن به بحث پرداخته اند، ویژگی دوام مالکیت می باشد. به عقیده برخی از حقوقدانان، این ویژگی در کنار دو ویژگی مطلق و انحصاری بودن می تواند تا حدود زیادی بیان کننده مفهوم مالکیت باشد. [33] دو ویژگی اخیر امروز مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادی تخصیص خورده است. ویژگی دائمی بودن مالکیت نیز از سوی برخی از فقهاء و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته است. ما در اینجا به بررسی ادله منکرین و معتقدین مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم.
اول: توضیح موضوع
سؤال اساسی در این مبحث این است که آیا مالکیت، حقی دائمی و همیشگی است یا می توان آن را مقید به زمان نمود به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟
شکی نیست که مالکیت افراد همواره در حال نقل و انتقال است و اموالی که در مالکیت افراد می باشد به سبب اسباب ناقله قهری یا اختیاری از شخصی به شخصی دیگر منتقل می شود بنابراین پر واضح است که منظور از دوام مالکیت در اینجا این نیست که مالکیت افراد، زایل شدنی نبوده و اموالِ اشخاص، همیشه در ملکشان باقی می ماند چرا که چنین معنایی با واقعیت خارجی همخوانی نداشته، هیچ کس آن را نمی پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خدای تعالی موقتی است.
منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی در ملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می ماند مگر آنکه به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد. براین اساس انتقال مالکیت منافاتی با دوام آن ندارد. و منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک اصلی برگردد.
تردیدی نیست که به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینی قابل تحدید و تقیید به زمان می باشد مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و... اما در مورد حق مالکیت تردید اساسی وجود دارد. برخی از فقها و حقوقدانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیرمعقول و باطل دانسته اند و برخی دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند. ما ابتدا به نقد و بررسی دلایل گروه اول می پردازیم.
دوم: ادله منکرین مالکیت موقت:
از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوقدانان برمی آید که به طور کلی شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد؛ دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقی مسئله را مورد بررسی قرار داده است که ما به ترتیب به ذکر آن مبادرت می نماییم.
1 ـ اولین دلیل منکرین مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساساً قابل تحدید و تقیید به زمان نیست، زیرا مالکیت از اعراض قار[34] است و از آنجا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمی شود؛ مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود. به عبارت دیگر مالکیت هر شیء، امری واحد است و این امر واحد به دلیل آنکه از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. [35]
مرحوم محقق اصفهانی پس از نقل این دلیل می فرماید: عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمی بیش نیست، زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهی بالذات است همانند اعراض غیرقار مثلاً حرکت که از اعراض غیرقار است از آنجا که تدریجی بوده و آن به آن از قوه به فعل می رسد لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان می باشد اما گاهی، تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتاً با زمان قابل اندازه گیری و تحدید نیستند اما از آنجا که در ظرف زمان قرار دارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها می گذرد؛ می توان آنها را با توجه به زمان های مختلف، به بخش های زمانی تقسیم کرد. به عبارت دیگر می توان یک امر واحد را با قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانی، تقطیع و تقسیم نمود. [36]
به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بر بطون مختلف وقف می کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدی منتقل شده است چیزی جز یک مالکیت واحد نیست، ولی همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع می شود و برای هر طبقه از موقوف علیهم بخشی از مالکیت با توجه به زمان خاص آن اختصاص می یابد. بنابراین مالکیت، امری بسیط و غیرقابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معنای بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن این است که نصف و ثلث و ربع و... ندارد نه اینکه این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.
علاوه بر پاسخ فوق می توان گفت: مالکیت ـ همان طور که در مباحث آینده خواهد آمد ـ اساساً از اعراض نیست بلکه صرفاً یک امر اعتباری است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبار آن به دست منشأ اعتبار آن می باشد. بنابراین حتی اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم تفاوت ماهوی مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن می شود.
2 ـ دومین دلیل فلسفی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده است این است که: مالکیت موقت در مورد اعیان امکان پذیر نیست، زیرا فلاسفه بر این عقیده اند که جواهر، قابل تقیید به زمان نیستند و زمان نمی تواند برای تعیین و اندازه گیری جواهر به کار رود و از آنجا که عین هم از جمله جواهر است لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلاً نمی توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و... و نمی توان گفت این کتاب نسبت به زمان های مختلف فرق می کند و یکی غیر از دیگری است اما منافع از آنجا که از اعراض است می تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان پذیر می باشد، ولی در اعیان ممکن نیست بنابراین تملیک موقت عین به دیگری قابل تصور نیست. [37]
در پاسخ این استدلال باید گفت: درست است که عین از جمله جواهر است و لذا قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست. توضیح آنکه، هنگامی که شخصی فرضاً کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان نموده است نه خود کتاب را و به بیان روشن تر تملیک موقت بدان معنا است که مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می شود نه آنکه عین مقید به زمان، به دیگری تملیک گردد. و با توجه به سخنی که به نقل از محقق اصفهانی در پاسخ دلیل اول نقل کردیم، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانی، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.
از این گذشته، اگر این استدلال را در مورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را بر این اساس مورد تردید قرار دهیم در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد، زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم و در موارد زیادی، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجی می باشد یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت برای میوه آن، و اجاره زن برای شیردادن. پذیرش استدلال یاد شده در مورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید در صحت چنین قراردادهایی است در حالی که غالب فقها چنین اجاره ای را جایز و صحیح دانسته اند. [38]
3 ـ دلیل دیگر بر بطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط می باشد. برخی از محققین بر این عقیده اند که "در حقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد که عبارتند از مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر به این معنا است که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهره برداری از آن را داشته باشد. یکی از تفاوت های مستأجر و به طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می کنند همین است که استفاده و بهره برداری مالک، مقید به زمان و وقت خاص نیست، ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانی مشخصی امکان پذیر است"[39] بنابراین ویژگی دائمی بودن مالکیت را می توان از قاعده تسلیط استفاده کرد.
سخن فوق قابل قبول به نظر نمی رسد، زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلطند و حق همه گونه تصرف و استفاده ای را در اموال خود دارند، ولی این مسئله که مالکیت، دائمی است یا موقت در قاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است به عبارت دیگر مضمون این قاعده عبارت است از تسلط کامل مالکین بر اموال خود و این معنا در مورد مالکیت موقت هم قابل جریان است یعنی مالک در زمان مالکیت خود؛ چه مالکیت دائمی و چه موقت، مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش می باشد. بنابراین نمی توان دوام مالکیت را مستقیماً از این قاعده استنباط کرد.
ممکن است گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف و استفاده ای را در مالش دارد و از جمله می تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد؛ نتیجه منطقیِ چنین تسلط و حقی آن است که مالکیت باید دائمی باشد چرا که در مالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتی را ندارد.
در پاسخ به این توهم باید گفت: این بیان در حقیقت به دلیل ششم منکرین مالکیت موقت برمی گردد که ما در جای خود، اصل دلیل و پاسخ آن را به تفصیل بیان خواهیم کرد.
4 ـ مالکیت موقت سابقه ای در شرع ندارد و لذا نمی توان چنین امری را مشروع دانست. این سخن در کلمات برخی از فقهاء به چشم می خورد و برخی دیگر از فقهاء به پاسخگویی آن پرداخته اند. این دلیل نیز همچون دلایل پیش گفته قابل قبول نیست، زیرا اولاً سابقه نداشتن امری در شرع نمی تواند در همه موارد دلیل بر ممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد. شاید بتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، اموری توقیفی هستند و لذا اگر امری سابقه ای در شرع نداشته باشد نمی توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت اما در بخش معاملات که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمی که حقیقت شرعیه و متشرعیه ندارد توضیح آن به عرف محول شده است ثانیاً مالکیت، امری اعتباری است که چگونگی آن تابع نحوه اعتبار آن می باشد و به همین دلیل، قابل توقیت و تأبید است[40] ثانیاً ملکیت موقت سابقه روشن فقهی دارد و مواردی را در فقه می توان یافت که مالکیت موقت از سوی فقها پذیرفته شده است. [41]
5 ـ یکی دیگر از دلایلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده است این است که: دوام مالکیت، نتیجه منطقی ویژگی انفکاک ناپذیریِ مالکیت از عین است. به عقیده حقوقدانان یکی از ویژگی های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، مادام که شیء مملوک باقی است مالکیت آن نیز باقی می باشد. و براین اساس، مالکیت نسبت به شیء مملوک، تنها در صورتی زایل می شود که آن شیء منعدم شود و مادام که شیء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن هم وجود دارد. تفکیک ناپذیری مالکیت از مملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست، بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتی با دوام مالکیت شیء ـ به معنای فوق ـ ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجدداً ایجاد شود و به عبارت دیگر مالکیت منتقل الیه و ورثه ادامه مالکیت سابق وارث و ناقل است. [42]
برخی از حقوقدانان در توجیه این ویژگی گفته اند: "ملکیت عبارت است از رابطه ای مستقیم بین مالک و شیء و حق مالکیت چنان با شیء مملوک آمیخته و مخلوط می شود و در آن تجسم می یابد که قابل جدایی از آن نیست و مادام که شیء موجود است آن حق هم دوام دارد"[43]
بعضی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده اند که ویژگی دوام مالکیت به معنای فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکی و خارجی مملوک جدا نمی شود چرا که انفکاک ناپذیری حق مالکیت از وجود فیزیکی، خلاف واقعیت مسلم حقوقی و فقهی است و لذا این دلیل قابل پذیرش نیست بلکه باید گفت منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شیء مملوک این است که وجودِ حقوقیِ مملوک همواره ملازم با حق مالکیت است. بنابراین هر شیء مملوکی اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستی همراه با حق مالکیت باشد، زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینی بر اموال است و سایر حقوق عینی در حقیقت زائیده و فرع آن می باشد پس نمی توان در عالم حقوق، مالی را تصور کرد که همراه با حق مالکیت نباشد. و در موارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده این است که مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبیر بهتر، وجود حقوقی مال منعدم شده است گرچه وجود خارجی و فیزیکی آن باقی باشد. [44]
ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از مال، نتایج چندی را به دنبال دارد. به عقیده حقوقدانان، یکی از نتایج این ویژگی آن است که مالکیت نمی تواند مقید به زمان شود چرا که تقیید مالکیت به زمان بادوام مالکیت و انفکاک ناپذیری آن از مملوک منافات دارد. [45]
در پاسخ این دلیل باید گفت: انفکاک ناپذیری مالکیت از وجود خارجی و فیزیکی مال، امری نادرست و غیرقابل قبول است چرا که بی تردید، حق مالکیت در بسیاری از موارد از شیء مملوک زایل می شود مانند موارد اعراض مالک از مال؛ و جدا نشدن مالکیت از وجود اعتباری مال در عالم حقوق، اگرچه سخنی صحیح و قابل قبول به نظر می رسد اما این بدان معنا نیست که مالکیت قابل تقیید به زمان نمی باشد، زیرا انفکاک ناپذیری مالکیت به معنای آن است که حق مالکیت از شیء مملوک جدا نمی شود نه اینکه از شخص مالک قابل انفکاک نباشد. و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی رسد بنابراین همان گونه که انتقال مالکیت از یکی به دیگری، ضرری به دوام آن نمی زند در مالکیت موقت نیز چنین امری مضر نیست.
در مالکیت موقت که مال از مالک ـ مثلاً ـ به مدت یک سال به دیگری منتقل می شود، پس از سپری شدن یک سال، مالکیت عین زایل نمی شود بلکه به همان مالک اصلی باز می گردد. بنابراین هیچ گونه انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی گیرد براین اساس هرچند ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از شیء مملوک را بپذیریم اما این ادعا که نتیجه منطقی این ویژگی، بطلان مالکیت موقت است؛ غیرقابل قبول می باشد.
6 ـ دلیل دیگری که توسط حقوقدانان مطرح شده این است که تقیید مالکیت به زمان با طبیعت مالکیت منافات دارد، زیرا مهم ترین ویژگی مالکیت آن است که مالک می تواند در ملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدی است که حتی می تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد. با توجه به این ویژگی می توان گفت مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد. پذیرش مالکیت موقت به آن معنا است که برای مالک موقت نیز همان اختیارات و حق تصرفی را بپذیریم که مالک دائمی دارا می باشد و این امر، نادرست و غیرقابل قبول است مثلاً فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است در این صورت اگر مالک موقت، در خلال یک سال که مالک آن است در آن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه می توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضای یک سال به مالک اصلی برمی گردد؟ یا باید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلی برگردد که در این صورت مالکیت موقت چیزی جز یک حق انتفاع موقت نیست، زیرا چنین مالکیتی تفاوتی با حق انتفاع ندارد چون در حق انتفاع هم مالک می تواند از مال بهره مند شود، ولی حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آنکه قایل به جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که در این صورت چنین ملکیتی دیگر مالکیت موقت نیست بلکه ملکیتی دائمی و همیشگی است. [46]
دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمی شود. غالب فقیهانی که بر بطلان مالکیت موقت پای فشرده اند آن را امری غیر معقول و غیرقابل تصور دانسته و بر همین اساس مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده اند. [47] اگرچه این گروه، توضیح بیشتری در مورد این دلیل ذکر نکرده اند اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن، اشاره به دلیل فوق باشد.
به نظر می رسد مهم ترین و قوی ترین دلیلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده است همین دلیل می باشد بنابراین برای پاسخگویی به آن نیازمند دقت و توجه بیشتری هستیم. برای پاسخگویی به این دلیل، باید مفهوم و ماهیت مالکیت در اسلام را مورد بررسی قرار دهیم سپس با توجه به طبیعت و ماهیت آن در حقوق اسلام به قضاوت درباره مالکیت موقت بنشینیم.
برای شناخت حقیقت مالکیت توجه به امور زیر لازم و ضروری است هر یک از این امور در حقیقت بیان کننده یکی از ابعاد و زوایای مفهوم مالکیت در اسلام می باشد:
1 ـ برخی از فقها تصریح کرده اند که لفظ مالکیت دارای حقیقت شرعیه نیست بنابراین برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست. مرحوم نراقی دراین باره می فرماید: "معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع و یا دلیل شرعی نیست بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظی که فاقد حقیقت شرعیه است باید به عرف و لغت مراجعه کرد".[48] همین فقیه در کتاب دیگرش می نویسد: "والمرجع فی کون الشیء ملکا و مالاً الی العرف حیث انه لا دلیل شرعی علی بیانه"[49] دقت در کلام سایر فقهایی که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان می دهد که اگرچه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند اما به طور ضمنی به آن اذعان و اعتراف داشته اند و به همین دلیل در تعریف مالکیت به جای استناد به ادّله شرعی، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند.
بنابراین مالکیت، مفهومی عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای شناخت ماهیت آن باید به عرف مراجعه کرد.
2 ـ مالکیت در حقوق اسلام دارای مفهومی گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است "مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می گردد بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا می گیرد. حتی این کلمه گاهی در مورد حقوق غیرمالی نیز به کار می رود".[50]
با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مؤلفان و هنرمندان روا دانسته اند. [51]
3 ـ مالکیت امری اعتباری است. به طور کلی مالکیت دارای چهار مرتبه مختلف است:[52]
الف ـ مالکیت حقیقی: عبارت است از سلطنت تامه بر موجودات به گونه ای که اختیار مملوک حدوثاً و بقاءً به دست مالک باشد چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی می باشد.
ب ـ مالکیت انسان بر نفس و اعضاء و افعال و ذمه اش.
ج ـ مالکیت مقولی خارجی: عبارت است از هیئت حاصل از احاطه جسمی به جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله "جده" در فلسفه مورد بحث قرار می گیرد. مانند هیئت حاصله از احاطه لباس به انسان. مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قیام آن نیز به یک موجود خارجی می باشد.
د ـ مالکیت اعتباری عبارت است از اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص (مالک) بر یک شیء (مملوک).
سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند، ولی مالکیت به معنای اخیر، امری اعتباری است که عقلا یا شارع آن را برحسب نیاز جامعه اعتبار می کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار می گیرد همین مرتبه از مالکیت است. بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه و حقوق از مقولات واقعی و اعراض خارجی نیست[53] و به تعبیر روشن تر "مالکیت امری اعتباری است یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع می باشد"[54]
4 ـ منشأ اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع می باشد. "مالکیت اعتباری توسط عقلا به خاطر مصالحی برای اشخاص اعتبار می شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضاء می کند گرچه عقلا چنین اعتباری نداشته باشند. مانند مالکیت غرقی و مهدوم علیهم در ارث"[55] بنابراین با توجه به منشأ اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:
الف ـ مواردی که عقلا، مالکیت را اعتبار می کنند و شارع نیز امضا می کند؛ غالب موارد مالکیت از این قبیل است.
ب ـ مواردی که عقلا مالکیت را اعتبار می کنند، ولی شارع آن را امضاء نکرده است مانند مالکیت مسکرات
ج ـ مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت نموده است مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.
با توجه به نکات یاد شده می توان گفت: مالکیت، اصطلاحی است که برای اشاره به رابطه ای مخصوص بین شیء (مملوک) و شخص (مالک) به کار برده می شود. این رابطه اعتباری به مالک اجازه می دهد که از شیء مملوک استفاده کند و از آن منتفع گردد. به تعبیر دیگر، مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکن را از آن ببرد، در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن جلوگیری نماید[56] از آنچه گفتیم روشن می شود که مالکیت و سلطنت دو مفهوم جدای از یکدیگر است و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت او می باشد نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد و به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست می باشد. فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده تسلیط استناد کرده اند این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی "الناس مسلطون علی اموالهم" می باشد هرگونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می کند و همین روایت نیز دلیل روشنی است بر اینکه تسلط مالک بر مال، چیزی جدای از مالکیت است. [57]
با عنایت به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به پاسخگویی دلیل ششم منکرین مالکیت موقت می پردازیم.
گفتیم که حق مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین مالک و مال و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت و اتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. براین اساس نمی توان مالکیت موقت را صرفاً به این دلیل که مالک، قدرت بر انعدام مالش در مدت معین ندارد، منافی با طبیعت مالکیت دانست، زیرا قدرت مالک بر انعدام و اتلاف مال خود، گرچه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است، ولی جزو آن نیست به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال از آثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزاء طبیعت یا لوازم ذاتی و لاینفک آن.
بنابراین می توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دلایل مختلف حق از بین بردن مالش را نداشته باشد در این موارد ـ که نمونه های آن هم در فقه کم نیست ـ گرچه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد، ولی اعتبار مالکیت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقی است.
به طور کلی، نه می توان از فقدان آثار مالکیت در موردی، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می توان از وجود آثار مالکیت در موردی، به وجود و عدم مالکیت پی برد، زیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آنها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن تر "آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن، اثر طبیعت هر ملک نیست بلکه اثر ملک مطلق است بنابراین نهایت چیزی که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد می توان اثبات کرد آن است که در آن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه اینکه مطلقاً مالکیت منتفی است"[58] البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می تواند دلیلی بر انتفاء اصل مالکیت باشد چرا که عقلاً، هیچگاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی کنند به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف است بر اینکه اعتبار، فی الجمله دارای اثری باشد، زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده، از سوی عقلا صورت نمی گیرد، بنابراین "اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی کنند"[59] اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد چرا که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافی است.
سوم ـ دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت:
چنان که دیدیم ادله منکرین مالکیت موقت در حدی نبود که بتواند عدم امکان مالکیت موقت یا عدم مشروعیت آن را در فقه و حقوق اثبات نماید. در اینجا به بیان دلایل امکان و مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم.
1 ـ همان طور که گفتیم مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین مال و شخص که توسط عقلا اعتبار می شود.
حدوث و بقای مالکیت همانند هر امر اعتباری دیگر به دست منشأ اعتبار آن می باشد و کیفیت اعتبار مالکیت نیز به دست همان منشأ اعتبار است و نیز اشاره کردیم که شارع مقدس در مورد مفهوم مالکیت و مصادیق آن بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقلا واگذار کرده است. و نیز با عنایت به اینکه موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد می توان گفت: از نظر عقلی و حقوقی، هیچ مانعی در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست چرا که عقلا همان گونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده اند مالکیت موقت را نیز می توانند لحاظ کنند و خواهیم دید که در بسیاری از موارد، چنین اعتباری تحقق یافته است.
مرحوم بجنوردی در این باره می فرماید: اگر دلیلی بر مالکیت موقت وجود داشته باشد هیچ مانعی از آن نیست و چون مالکیت، امری اعتباری است که قابل توقیت و تأبید می باشد پس تابع اعتبار شارع یا عقلا خواهد بود. [60]
علامه حلی در مسئله "وقف بر من ینقرض غالباً" به این دلیل اشاره کرده، می فرماید: "اذا وقف علی من یصح انقراضه فی العادڑ مثل ان یقف علی ولده و ولد ولده فسکت فمن اصحابنا من قال لایصح الوقف و منهم من قال یصح و الوجه عندی الصحڑ. لنا انه نوع تملیک و صدقه فیتبع اختیار المالک فی التخصیص و غیره کغیر صورڑ النزاع".[61]
2 ـ مهم ترین دلیل مشروعیت مالکیت موقت، وقوع آن در فقه است. موارد متعددی در فقه می توان یافت که فقها قایل به مالکیت موقت شده اند، این موارد نشان می دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امری ناشناخته و مبهم نبوده بلکه در پاره ای موارد به مشروعیت آن معتقد شده اند، به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:
الف ـ وقف: مبنای مشهور فقها در وقف ـ به ویژه وقف خاص ـ آن است که عین موقوفه به مالکیت موقوف علیه درمی آید و نتیجه وقف؛ تملیک عین موقوفه می باشد. از سوی دیگر، فقها در این مسئله اختلاف نظر دارند که آیا می توان مالی را در مدت مشخصی بر گروهی وقف کرد که پس از این مدت، بر عده دیگری وقف باشد؟ مثلاً شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند چنین وقفی مورد بحث و تردید قرار گرفته است. بسیاری از فقها چنین وقفی را صحیح و نافذ دانسته اند. [62] با توجه به دو مبنای فوق، در مواردی که وقف، مقرون به زمان می باشد مانند مثال فوق، مالکیت موقوف علیه به صورت موقت می باشد. [63] مثلاً اگر شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند در چنین وقفی، مالکیت زید در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضی می شود بنابراین مالکیت زید یک مالکیت موقت و محدود به زمان می باشد. [64]
مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی در ملحقات عروڑ می فرماید: وقف بر من ینقرض غالباً صحیح است چون وقف عبارت است از ایقاف و نه تملیک؛ ایشان در ادامه می فرماید: "مع انا اذا قلنا بالتملیک فنقول انما خرج عن ملکه بالمقدار المذکور فی الصیغه و ما یقال من انه لا معنی للتملیک الی مدڑ و لازم الصحڑ وقفاً ذلک فیه انه لا مانع منه فان الظاهر عدم الاشکال فی الوقف علی زید الی سنڑ او ازید مثلا ثم علی الفقراء فصار ملکیڑ زید الی سنڑ".[65]
ب ـ بدل حیلوله: مالکیت بدل حیلوله مورد اختلاف فقها است. برخی، بدل حیلوله را ملک مالک عینِ غصب شده می دانند و برخی دیگر تنها اباحه تصرف در آن را برای مالک عین ثابت دانسته اند.
به نظر بعضی از فقها بدل حیلوله، غرامت و خسارتی است که به مالک عین داده می شود و به مالکیت مالک عین درمی آید، ولی مالکیت او دائمی و مستمر نیست بلکه مالکیتی موقت است یعنی تا زمان تعذر ردّ یا استرداد عین مغصوبه باقی است. علت این نظر آن است که بدل حیلوله غرامت است و تدارک خسارت، فقط بر مقداری صدق می کند که خسارت وارد شده است و در موارد بدل حیلوله، عین موجود است و لذا در مورد اصل عین، خسارتی وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینی است تدارک آن هم تا زمانی است که سلطنت مالک بر عین باز گردد. [66] چنان که مشاهده می شود مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخی فقها بدان معتقد شده اند. [67]
ج ـ به عقیده برخی از حقوقدانان، در موارد خاصی از قراردادهای معین نیز می توان ردّپایی از مالکیت موقت یافت "مثلاً هرگاه، انتقال مالکیت در بیع به بعد موکول شده باشد مانند قراردادهای اجاره به شرط تملیک که فروشنده مالکیت آن را تا پرداخت کلیه اقساط برای خود حفظ می کند مالکیت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدتی که در قرارداد تعیین شده است، مبیع به مالکیت خریدار در خواهد آمد".[68]
د ـ حبس: برخی از فقها در پاسخ به منکرین مالکیت موقت گفته اند تملیک موقت امری معهود در شرع و مشروع است و از جمله در حبس محقق شده است مثلاً شهید ثانی پس از نقل قول کسانی که تملیک موقت را امری غیرمعقول دانسته اند می فرماید: "و فیه نظر لان التملیک الموقت متحقق فی الحبس و اخویه"[69]
البته این نظر را نمی توان پذیرفت چرا که در حبس، تملیک عین صورت نمی گیرد، بلکه عین در مالکیت حبس کننده باقی می ماند و تنها حق انتفاع به دیگری منتقل می شود بنابراین حبس را نمی توان از موارد مالکیت موقت دانست. [70]
هـ ـ برخی از فقها اجاره را نوعی تملیک موقت دانسته اند. توضیح آنکه عده ای از فقها منفعت را قابل تملیک ندانسته و لذا تعریف مشهور اجاره را نادرست پنداشته اند. این عده، اجاره را تملیک عین دانسته اند به نظر اینان اجاره عبارت است از تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بیع که عبارت است از تملیک عین از همه جهات بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص. مرحوم اصفهانی این قول را به بعضی معاصرین خود نسبت داده و می فرماید "و تبعه فی ذلک بعض الاجله" سپس به پاسخگویی آن پرداخته اند. [71] اگرچه تعریف فوق از عقد اجاره، تعریفی نادرست است چرا که منفعت نیز همچون عین، مستقیماً قابل تملیک می باشد اما همین مقدار می توان گفت که تملیک موقت عین در نظر این عده از فقها، امری ممکن و مشروع بوده است و لذا اجاره را نوعی تملیک موقت عین دانسته اند.
از مجموع موارد فوق می تواند به این نتیجه رسید که مالکیت موقت، دست کم در نزد عده زیادی از فقها امری ممکن و قابل تصور بلکه امری مشروع بوده و لذا در مواردی به آن معتقد شده اند. و همین مقدار نشان می دهد که اجماع ادعا شده بر بطلان مالکیت موقت[72]، امری غیرقابل قبول است.
در شماره بعد جایگاه تایم شر در عقود نامعین را مورد بحث قرار می دهیم.


[1]. "Timesharing: form of shared property ownership. Commonly on vacation or recreation condominium property where in rights vest in sharerd owners to use propirty for specified priod each year (e. g two weeks each year)" . Blacks Lawdictionary p.1483.
[2] . متن این نشریه در صفحات آینده خواهد آمد.
[3] . امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، ص 59.
[4] و 2. نامه شرکت آبادگران در پاسخ به سؤالات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه.
[6] . کاتوزیان، دکتر ناصر، عقود معین، ج1، ص 1.
[7] . کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج1، ص 75.
[8] . همان، ص 113.
[9] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهرالکلام، ج22، ص 205.
[10] . غالب فقها، عین بودن مبیع را از شرایط اساسی بیع و موجب تمایز آن از اجاره می دانند مانند شیخ انصاری، مکاسب، ص 79، نجفی، شیخ محمدحسن، همان مآخذ، ص 209، آیت ا... خویی در کتاب مصباح الفقاهه، ج2، ص 10، اما برخی فقها این نظر را نپذیرفته و قائل به امکان تصور بیع در غیر اعیان مانند حقوق و منافع شده اند. ر.ک: امام خمینی (ره)، البیع، ص 8.
[11] و 2. یزدی، سیدمحمدکاظم، حاشیه مکاسب، ص 66.
[13] . تنها تعداد کمی از فقها به مسئله بیع موقت اشاره کرده اند. از آن جمله اند: یزدی، سیدمحمد کاظم، مأخذ پیشین، خویی، آیت ا... سیدابوالقاسم، مصباح الفقاهه، ج6، ص 276 و 206 و نیز برای دیدن نظرات فقیهان معاصر ر.ک: جزوه استفتائات مرکز تحقیقات قوه قضاییه درباره بیع زمانی.
[14] . انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، ص 79.
[15] . "انه بعد الفراغ عن ان المسبب امر عرفی و فی مقام الاصطلاح لایختلف الشرع عن العرف فی ذلک بل انما تکلم علی نحو المحاورات العرفیه فلابد من الرجوع الی العرف لتعیین موارد حصوله و عدمه" قدیری، محمدحسن، البیع (تقریرات درس امام خمینی (ره) )، ص 18 در بخش دیگری از همین کتاب2 E آمده است: "حیث ان المعامله لابد و ان تکون معتبرڑ شرعاً و انه لیس للشارع المقدس فی الفاظها اصطلاح خاص و اختراع جدید و لم یؤسس فی حقیقڑ المعاملات شیئاً غیر ما هو المتعارف عند العقلاء و لو اعتبر شیئاً فیها اعتبره شرطاً لتاثیرها لا ان حقیقڑ المعامله عنده مغایرڑ لحقیقتها عند العرف فلابد من الرجوع الی العقلاء فیها"، همان، ص 200.
[16] . یزدی ، آیت ا... سیدمحمد کاظم، مأخذ پیشین.
[17] . توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیت ا... خویی)، ج 6، ص 274.
[18] . آیت ا... خویی معتقد است که در مواردخیار شرط، دایره ملکیت از ابتدا محدود و مقید به عدم فسخ است و لذا مُنشَأ در بیع در چنین مواردی مقید به عدم فسخ می باشد. ایشان در همین رابطه می فرماید: "لایقال ان الملکیڑ المنشأڑ مطلقه حتی بعد الفسخ فأنه لامعنی للبیع الی وقت خاص کسنه او سنتین لکونه باطلا اجماعاً. فانه یقال لا شبهڑ فی أن المنشأ مطلق من حیث الزمان و ان البایع انشأ ملکیڑ مطلقڑ للمشتری و ابدیڑ و لکن کلامنا لیس فی الاطلاق و التقیید من حیث الزمان بل من حیث الزمانیات ... و لا یقاس کون المنشأ ملکیڑ محدودڑ بالفسخ، بالبیع الی سنڑ فان الثانی باطل بالضرورڑ بخلاف الاول" مصباح الفقاهه، ج6، ص 206.
[19] . مظاهری، آیت ا... حسین، جزوه استفتائات مرکز.
[20] . آیت ا... موسوی تبریزی، جزوه استفتائات مرکز، و برای دیدن نظرات سایر علما در این رابطه نیز ر.ک: همان مأخذ.
[21] . به عنوان نمونه آیت ا... معرفت می فرماید: چنین معامله ای بیشتر به اجاره شباهت دارد و در بیع بی سابقه است. آیت ا... علوی گرگانی می فرماید: این نحو خرید و فروش معلوم نیست مصداق بیع باشد، زیرا ظهور تملیک در مالکیت استمراری است. آیت ا... صافی می فرماید: فروش ملک به صورت مذکور شرعی نیست، ولی اجاره اشکال ندارد. ر.ک: جزوه استفتائات مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه.
[22] . "هو عقد شرّع لقطع التجاذب" شهید ثانی، مسالک الافهام، ج4، ص 259؛ بحرانی، شیخ یوسف، الحدایق الناظره، ج21، ص 83.
[23] . بجنوردی، آیت ا... میرزاحسن، القواعد الفقهیه، ج5، ص 10، بحرانی، شیخ یوسف، همان کتاب، ص 85.
[24] . مرحوم بحرانی در این باره می فرماید: "الظاهر انه لاخلاف بین اصحابنا ـ رضوان ا... علیهم ـ فی انه لایشترط فی صحڑ الصلخ سبق نزاع بل لو وقع ابتداء علی عین بعوض معلوم صح وافاد نقل کل من العوضین کما فی البیع لاطلاق الادله الداله علی جوازه من غیر تقیید بالخصومه" الحدایق الناظره، ج21، ص 84.
[25] . طوسی، شیخ جعفر، المبسوط، ج2، ص 288.
[26] . بحرانی، شیخ یوسف، همان کتاب، ص 86.
[27] بجنوردی، آیت ا... سیدحسین، همان کتاب، ص 12، امام خمینی(ره) در این زمینه تصریح می دارد: "الصلح عقد مستقل بنفسه و عنوان برأسه فلم یلحقه احکام سایر العقود و لم تجر فیه شروطها و ان افاد فائدتها فما افاد فایدڑ البیع لاتلحقه احکامه و شروطه..." تحریرالوسیله، ج1، ص 516.
[28] . کاتوزیان، دکتر ناصر، حقوق مدنی، مشارکت ها ـ صلح، ص 298.
[29] . آل بحرالعلوم، سیدمحمد، بلغڑ الفقیه، ج1، ص 63.
[30] . روحانی، آیت ا... سیدمحمد صادق، المسائل المستحدثه، ص 72.
[31] . "قد یوجد مورد للصلح حسب النصوص الواردڑ فی باب الصلح لاینطبق لاعلی البیع و لاعلی الاجاره و لاعلی العاریه و لاعلی الهبه کما روی: "اذا کان رجلان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه و لابدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه فقال کل واحد منهما لصاحبه لک ما عندک ولی ما عندی فقال لابأس بذلک اذا تراضیا و طابت انفسهما" فهذا لیس ببیع لان العوضین مجهولان من حیث المقدار و لاهبڑ لانه لیس اعطاء مجان بل لکل واحد منهما عوض و لاعاریڑ و لیس باجارڑ لانه تملیک عین لامنفعڑ و لاینطبق علی ای واحد من عناوین المعاملات فلابد و ان یکون عقداً مستقلا اذ لا یمکن ان یکون من فروع ای عقد آخر و معاملڑ اخری" بجنوردی، آیت ا... سیدحسن، همان کتاب، ص 11.
[32] . "یجوز ایقاعه علی کل امر الا ما استثنی کما یأتی بعضها و فی کل مقام الا اذا کان محرماً لحلال او محللاً لحرام" امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، ج1، ص 516.
[33] . کاتوزیان، دکتر ناصر، اموال و مالکیت، ص 99.
[34] . عرض قار آن است که اجزاء مفروضش با هم موجود باشند و غیرقار، اجزائش با هم موجود نمی شود. ر.ک: شیروانی، علی، آموزش فلسفه، ص 289 مرحوم علامه طباطبایی در این باره می فرماید: "ینقسم الکم انقساماً اولیاً الی المتصل و المنفصل و المتصل هو الکم الذی یمکن ان یفرض منه اجزاء تتلاقی علی حدود مشترکه کالخط ... و المتصل ینقسم الی قسمین قار و غیر قار و القار هو الثابت المجتمع الاجزاء بالفعل کالسطح و غیر القار هو الذی لایجتمع اجزائه المفروضڑ بالفعل کالزمان فان کل جزء منه بالفعل قوڑ للجزء التالی فلایجتمعان بالفعل اذ فعلیڑ الشیء لاتجامع قوته ..." نهایڑ الحکمه، ص 110.
[35] . "ان ملکیڑ الواقف المجعولڑ لجمیع البطون ملکیڑ واحدڑ مرسلڑ و الواحد لا یتکثر و لایتبعض و حیث أنها عرض غیرقار فلا تتحدد و لا تتقید بالزمان فلا معنی لنقطیعها و تحدیدها بالازمنڑ لیکون تملیکاَ لجمیع البطون لئلا تکون لکل منهم ملکیڑ مرسله" ر.ک: اصفهانی، شیخ محمد حسین، بحوث فی الفقه، الاجاره، ص 26. در عبارت مرحوم اصفهانی که ذکر شد، مالکیت از اعراض غیر قاره دانسته شده است که مسلماً ناشی از اشتباه چاپی یا خطای سهوی است، زیرا ماهیت مالکیت با اعراض قار سازگار است نه غیر قار علاوه بر اینکه مرحوم اصفهانی در ادامه سخن خود تصریح به این مطلب دارند.
[36] . "توهم امتناع تحدد و تقییدها بالزمان مدفوع بان التحدد بالزمان تازڑ بالذات کما فی الاعراض غیر القاره فان التدرجیه عین الحرکڑ المساوقه للتقدر بالزمان و أخری بالعرض کما فی الامور القاره فانها و ان لم تتقدر بالزمان لکنه یمر علیها الزمان فیمکن لحاظها مع هذا الزمان و مع زمان آخر فهذا الوجه المستمر مع الازمنڑ یمکن تقطیعه بلحاظ الازمنڑ المارڑ علیه..." اصفهانی، شیخ محمدحسین، همان مأخذ.
[37] . توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیت ا... خویی)، ج7، ص 488.
[38] . آیت ا... خویی در مصباح الفقاهه می فرماید: "قد تکون منفعڑ العین المستأجره ما یوجد من الاعیان و لکنها غیر موجودڑ حال الاجاره کاستیجار المنائح و البقرات و الشیاه للبنها غیر المحلوب و استیجار المرضع لیرتضع الطفل من لبنها و استیجار الشجرڑ لثمرتها المعدومه" مصباح الفقاهه، ج2، ص 30.
[39] . محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، ج2، ص 107.
[40] . در این باره در مباحث آینده توضیح بیشتری داده خواهد شد
[41] . بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج4، ص 242.
[42] . امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، ص 42.
[43] . فرج، دکتر توفیق حسن، الحقوق العینیه الاصلیه، ص 63.
[44] . السنهوری، دکتر عبدالرزاق، الوسیط، ج7، ص 534.
[45] . همان مأخذ، ص 535.
[46] . همان مأخذ، ص 540.
[47] . بحرانی، شیخ یوسف، الحدایق الناظره، ج22، ص 128.
[48] . نراقی، ملااحمد، عواید الایام، ص 113.
[49] . نراقی، ملااحمد، مستند الشیعه، ج2، ص 371.
[50] . صفایی، دکتر سیدحسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و تطبیقی، ص 70، مالکیت منفعت مانند حق مستأجر، مالکیت انتفاع مانند حق منتفع در حق انتفاع، حبس و مانند آن. ملک الملک یعنی سلطه شخصی بر سبب تملک مانند حق حیازت مال مباح، مالکیت حق غیرمالی مانند مالکیت بضع.
[51] . همان مأخذ.
[52] . توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه، (تقریرات درس آیت ا... خویی)، ج2، ص 20.
[53] . "ان الملکیڑ الشرعیه لیست من المقولات الواقعیه حتی یتوقف العرض منها علی موضوع محقق فی الخارج بل من الاعتباریات بمعنی اعتبار مقولی..." اصفهانی، شیخ محمدحسین، همان کتاب، ص 4.
[54] . یزدی، سیدمحمدکاظم، همان کتاب، ص 53.
[55] . توحیدی، محمدعلی، همان کتاب، ج2، ص2. امام خمینی (ره) درباره اعتبار مالکیت می فرماید: "اعتبار الملکیڑ عقلائیه و الشارع تبع لهم و لیس له اعتبار مستقل فی قبالهم..." کتاب البیع، ج1، ص 454.
[56] . امامی، دکتر سیدحسن، همان کتاب، ص 42، مرحوم نراقی در تعریف مالکیت می فرماید: "معنی الملکیه و المالیه و مایراد فهما من الالفاظ معنی اضافی لایتحقق الا مع وجود مالک و متمول و هذا المعنی الاضافی بحکم العرف و التبادر عبارڑ عن اختصاص خاص و ربط مخصوص معهود بین المالک و المملوک و المتمول و المال موجب للاستبداد به و الاقتدار علی التصرف فیه منفرداً، ماله ذلک الاختصاص المعهود بالنسبڑ الی شخص هو الملک و المال" عوایدالایام، ص 113.
[57] . "ان السلطنڑ لیست هی الملکیه بل هی من الاحکام العقلائیه للملکیڑ... و قوله ـ ص: الناس مسلطون علی اموالهم ینادی بما ذکر ناه فان اضافڑ الاموال الی الناس هی الاضافڑ المملوکیه فقوله ـ ص ـ الناس مسلطون علی اموالهم مساوق لقوله الناس مسلطون علی املاکهم فان الناس لا یسلطون علی الاموال بلا اضافڑ مالکیڑ بینها و بینهم فلو رجعت السلطنڑ الی الملکیڑ یکون قوله ذلک عبارڑ اخری عن قوله الناس مالکون لاملاکهم و هو کما تری من قبیل توضیح الواضح فلا شبهڑ فی ان السلطنڑ من احکام الملکیڑ لانفسها" امام خمینی (ره)، کتاب البیع، ج1، ص 10.
[58] . "الاثر فیما نحن فیه ـ الی التصرفات فی العین و جواز ورود التقلبات ـ لیس اثراً لطبیعڑ الملک مطلقاً سواء اکان طلقا او غیر طلق بل اثر للملک المطلق" بجنوردی، آیت ا... سیدحسن، القواعد الفقهیه، ج4، ص 282.
[59] . امام خمینی (ره)، کتاب البیع، ج1، ص 133.
[60] . "و اما الملک الموقت فلا مانع منه اذا دل الدلیل علیه لانه امر اعتباری قابل للنوقیت و للتأبید فتابع للدلیل و اعتبار الشارع او لاعتبار العقلاء"، بجنوردی، آیت ا... سیدحسن، همان کتاب، ص 242.
[61] . حلی، حسن بن یوسف (علامه حلی)، مختلف الشیعه، ج6، ص 265.
[62] . "لو وقفه علی ولده سنڑ ثم علی الفقراء او مدڑ حیاڑ الواقف علی ولده ثم الفقراء صح..." عاملی، شمس الدین محمد (شهید اول)، الدروس الشرعیه، ج2، ص 266. صاحب جواهر در این باره می فرماید: "لو وقفه علی ولده سنڑ ثم علی الفقراء او مدڑ حیاڑ الواقف علی ولده ثم الفقراء ففی الدروس صح و نقل فیه الفاضل الاجماع لانه وقف مؤید فی طرفیه و وسطه قلت لکن فیه انه مناف لاشتراط الدوام بالمعنی الذی ذکرناه سابقاَ اللهم الا ان یحمل ذلک علی ارادڑ تقیید اصل الوقف بمدڑ لا تقییده بالنسبڑ الی حضوص موقوف علیه فتامل جیداً" جواهرالکلام، ج28، ص 61.
[63] . یزدی، سیدمحمدکاظم، همان کتاب، ص 66.
[64] . "لو وقف علی زید عشر سنین ثم علی الفقراء فملکیڑ زید عشرڑ سنین تکون موقتاً" بجنوردی، آیت ا... سیدحسن، همان مأخذ.
[65] . ملحقات عروه، ص 195.
[66] . بجنوردی، آیت ا... سیدحسن، همان کتاب، ص 80.
[67] . همان، ص 242. اشکالی که در این زمینه به نظر می رسد آن است که مالکیت مالک عین در موارد بدل حیلوله، مقید به زمان نشده بلکه مقید به زمانیات شده است و تقیید به زمان با زمانی، تفاوت دارد و موضوع بحث ما در مالکیت موقت جایی است که مالکیت مقید به زمان شود والّا تقیید مالکیت به زمانیات مورد تردید نمی باشد و نمونه های آن را می توان در خیارات یافت.
[68] . صفایی، دکتر سیدحسین، همان کتاب، ص 66.
[69] . شهید ثانی، مسالک الافهام، ج5، ص 355.
[70] . نجفی، شیخ محمد حسن، همان مأخذ.
[71] . اصفهانی، شیخ محمدحسین، همان کتاب، ص 4.
[72] . صاحب جواهر توقیت در ملک و وقف را برخلاف اجماع محکی دانسته است. ر.ک: شیخ محمدحسن، نجفی، همان مأخذ.