بهار
چهارشنبه, 27 فروردين 1393

دانلود مرورگر وب

 قابل توجه کاربران محترم:

 چنانچه از نسخه 6 و یا 7 اینترنت اکسپلورر استفاده نمائید، قادر به دیدن و استفاده از تمامی امکاناتی که اختصاصاً برای سردفتران و دفتریاران فراهم شده نخواهید بود.

لذا میتوانید با دانلود و نصب هر یک از مرورگرهای زیر از کلیه امکانات استفاده نمائید.

(راهنمای نحوه تشخیص نسخه مرورگر)

 

 

بررسی تحلیلی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت

بررسی تحلیلی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت
فتاح سلیمی خورشیدی1
 
مقدمه
این یادداشت، قصد بررسی تحلیلی و مقایسه مواد 149 ق.ث. (الحاقی مورخ 18/10/1351) و ماده 355 ق.م. را دارد. چرا که حسب ظاهر و مطابق سیاق و منطوق مواد فوق‌الاشعار، به‌نظر می‌رسد بین آنها تعارض، تهافت، مغایرت و اختلاف وجود داشته باشد. ماده 149 ق.ث. که در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است، مقرر می‌دارد: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...» در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین، فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر...».
لهذا ملاحظه می‌گردد که حکم اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. و ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت قراردادی، پیدایش خیار فسخ برای بایع (فروشنده) خواهد بود که نتیجتاً ذوالخیار مجاز خواهد بود، نسبت به فسخ معامله منعقده اقدام نماید ولی در فرض ماده 149‌الحاقی قانون ثبت حکم اضافه‌مساحت مورد معامله، نه تنها موجب ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای بایع نخواهد بود بلکه خریدار (مشتری) مجاز خواهد بود با پرداخت قیمت مقدار اضافی براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی نسبت به اصلاح سند خود اقدام نماید و معامله منعقده را تحکیم و قوام بخشیده و اضافه‌مساحت را دریافت نماید.
علی‌الظاهر این دو ماده مغایر و متهافت و متعارض یکدیگرند. زیرا احکام و نتایج و آثار دو ماده مختلف می‌باشد. یکی پیدایش خیار فسخ برای فروشنده و دیگری انتقال مساحت اضافی با پرداخت قیمت اضافی برای خریدار؛ مضافاً اینکه تاریخ الحاق و تصویب ماده 149 به قانون ثبت (18/10/51) مؤخر بر ماده 355‌ق.م. (18/2/1307) می‌باشد. حتی در عمل و در رویه ثبتی، مشکلاتی برای ادارات ثبت اسناد و املاک کشور به‌وجود آمده است که مبین و گویای نظر این مقاله، صدور بخشنامه‌های متعدد از جانب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از جمله بندهای 387 و 391 و 392 م.ب.ث. و صدور آرای متعدد، از سوی هیئت‌های نظارت و شورای عالی ثبت می‌باشد.
اما با اندک تأمل و تدقیق در مواد مارالذکر، می‌توان دریافت که ماده 149 الحاقی قانون ثبت هیچ‌گونه مغایرت و تعارضی با ماده 355‌ق.م. ندارد. چرا که قانون مدنی در سال 1307 تصویب شده و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است. واضح و مبرهن است که قانون‌گذار ما در هنگام وضع ماده 149 ق.ث. از وجود ماده 355‌ق.م. مطلع بوده و با این پیش‌فرض، مبادرت به وضع ماده 149 الحاقی نموده است. بنابراین، این دو ماده قابل جمع و تفاهم می‌باشد و اعتقاد به تعارض فی‌مابین مواد فوق‌الاشعار منتفی خواهد بود. هر چند که ممکن است گفته شود: «ماده 355‌ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. نسخ شده است [2]».
در این بررسی، موضوع را در 3 فصل مورد تحلیل قرار می‌دهیم. در فصل اول، ماده 149‌ق.ث. و در فصل دوم، ماده 355 ق.م. و در فصل آخر، نتیجه و مقایسه‌های مربوطه را خواهیم داشت.
فصل اول: بررسی ماده 149 قانون ثبت
بنابر سیاق و منطوق ماده 149 الحاقی قانون ثبت که مقرر می‌دارد:
«‌نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی‌نفع اخطار می‌نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید بر 10 سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می‌شود.
تبصره: در مواردی‌که تعیین ارزش اضافه‌مساحت میسر نباشد ارزش اضافه‌مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد»
و ملاحظه صدر ماده مارالذکر، معین و مشخص می‌گردد که موضوع ماده، ناظر به ملکی است که با مساحت خاص و معین مورد انتقال و معامله قرار گرفته و دارای مساحت اضافی می‌باشد که می‌توان با رعایت شرایطی مساحت موجود را اصلاح نمود.
مبحث اول: مفاد ماده 149 قانون ثبت
همان‌گونه که درصدر ماده 149 ق. ث. بیان گردیده است، موضوع ماده مشمول اضافه‌مساحت و ناظر به افزایش مساحت می‌باشد و مفاد ماده فقط به اضافه‌مساحت توجه دارد و در‌خصوص کاهش و کم‌شدن مساحت زمین از مقدار مقرر قراردادی حکم خاصی بیان نکرده است.
همچنین حکم ماده ناظر به افزایش مساحت املاک است. لذا قلمرو آن مختص املاک است و شامل سایر اموال خصوصاً اموال منقول نخواهد بود و در مورد انتقال و معامله نسبت به املاک قابل اجرا است و مقدار مورد‌معامله در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن نمی‌باشد و در عقد مقرر نگردیده است.
ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد. خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد مانند فروش زمینی که 400 متر است به متری 1000 تومان یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن 400 هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر مترمربع تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است. [3]
مضافاً اینکه موضوع اضافه‌مساحت ناظر به املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر گردیده است.
مبنای اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 الحاقی قانون ثبت اسناد و املاک، عملیات ادارات ثبت می‌باشد که با بی‌دقتی یا در اثر بی‌توجهی و سهل‌انگاری، اشتباهی در حدود و مساحت صورت می‌گیرد یا در اثر تأثیر عوامل طبیعی و خارجی و اشتباهات و خطاهای انسانی و عدم قدرت تشخیص و تدقیق کافی یا نارسایی و ناکافی‌بودن ابزار و وسایل لازم و دستگاه‌های مندرس و قدیمی نقشه‌برداری و تغییر انحنای زمین و غیره منجر به صدور سند مالکیت با مساحت بیشتر و مغایر می‌گردد. مثلاً سند مالکیتی با ابعاد و مساحت معینی به‌وسیله اداره ثبت محل صادر شده است که با بررسی حدود اربعه و ابعاد مربوطه مشخص می‌گردد که سند مالکیت صادره با مساحت مشخص با حدود و ابعاد منعکس در سند مالکیت مطابقت ندارد یعنی مساحت مندرج در سند مالکیت بیشتر یا کمتر از مقدار به‌دست آمده در حدود سند مالکیت می‌باشد. مانند اینکه حد غرب سند مالکیت به مساحت 21 متر است، در حالی‌که در سند مالکیت 31 متر قید گردیده است که با محاسبه حدود اربعه مشخص می‌گردد؛ مثلاً مقدار A مترمربع می‌باشد که B  مترمربع اضافه‌مساحت دارد.
مبحث دوم: خاص‌بودن شمول ماده 149 قانون ثبت
حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد و برخلاف نظر عده‌ای[4] باید معنای اخص آن را در نظر گرفت و عبارت در محدوده سند مالکیت در ماده مذکور «... در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و ...» و قید کلمه سند مالکیت حکمی خاص است نه عام و عمومیت ندارد.
چرا که؛ اولاً: موضوع ماده مشمول املاکی (اموال غیرمنقول) می‌باشد که دارای اضافه‌مساحت باشد. بنابراین نسبت به ملکی که هنوز برای آن سند مالکیت صادر نشده (یا مسبوق به سند مالکیت نباشد) از جمله املاک در جریان ثبت و جاری و غیره، مفاد ماده خروج موضوعی دارد و مشمول آن قرار نمی‌گیرد و نباید نسبت به اصلاح مساحت آن بر طبق مفاد ماده فوق‌الذکر اقدام نمود.
ثانیاً: منظور از سند مالکیت، همان سند مالکیت دفترچه‌ای پلمپ شده مخصوصی است که اداره ثبت محل وقوع ملک نسبت به عرصه و اعیان آن به‌صورت مفروزی یا مشاعی مطابق ثبت دفتر املاک صادر می‌نماید.
ثالثاً: مفاد و منطوق ماده فقط ناظر به اصلاح اضافه‌مساحت می‌باشد و نسبت به کاهش و کسری مساحت نظر و حکمی ندارد.
رابعاً: حکم و شمول ماده، خاص و مخصوص خریدار است نه فروشنده و در این موضوع‌خاص فروشنده حق فسخ معامله را ندارد (برخلاف ماده 355 ق.م.) و خریدار باید قیمت اضافی را بر طبق ارزش مندرج در سند با جلب نظر کارشناس به فروشنده بپردازد (تودیع در صندوق ثبت).
خامساً: امکان درخواست اصلاح سند و سپردن قیمت اضافی به صندوق ثبت برطبق ماده 149 ق.ث. منوط و مشروط به این امر است که نسبت به مساحت اضافی فیمابین متعاملین توافق و قراردادی وجود نداشته و یا تراضی صورت نگرفته باشد والّا برطبق مفاد قرارداد و تراضی عمل خواهد شد.
سادساً: موضوع انتقال اضافه‌مساحت ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقال با اسناد عادی نمی‌باشد.
 
مبحث سوم: مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت
نسبت به این موضوع که مرجع یا مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت مندرجی در
ماده 149 ق.ث. چه مراجعی می‌باشد، در ماده فوق‌الاشعار ذکری به میان نیامده است. اما با توجه به مواد 6، 25 و 25 مکرر قانون ثبت و بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 25/9/1385 و بخشنامه‌های ثبتی و تنقیح مناط و ملاک سایر مواد قانون ثبت و مواد مربوطه، مراجع صالح درخصوص مانحن فیه به‌شرح زیر می‌باشد که اختصاراً توضیح هر یک ارائه می‌شود.
اول: هیئت نظارت
«یکی از هیئت‌های مهمی که در اداره ثبت تشکیل می‌گردد، هیئت نظارت است.[5]» مطابق ماده 6 ق.ث. (اصلاحی 16/11/1351) رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک به هیئت نظارت است که در مقر ادارات کل ثبت استان‌ها و مراکز استان‌ها با حضور 2 نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه به همراه مدیر‌کل ثبت استان یا قائم‌مقام او (کفیل ثبت استان یا معاون او) تشکیل می‌گردد.
با توجه به اینکه صلاحیت این هیئت در‌خصوص رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه ثبتی هر استان، عام می‌باشد و همچنین مطابق ملاک ماده 25‌ق.ث. و بند 391 و 392 م.ب.ث.، مرجع صالح در اصلاح اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث.، هیئت نظارت می‌باشد. بنابراین اولین و شایسته‌ترین مقام و مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات مربوطه و اشتباهات و اضافه‌مساحت مذکور یا اصلاح آنها، هیئت نظارت می‌باشد که در صورت لزوم پرونده‌های مربوطه در هیئت نظارت مطرح می‌گردد.
 
دوم: رؤسای واحدهای ثبتی
در‌خصوص اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث. باشد، طبق مقررات نسبت به اجرای ماده موصوف و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل می‌آورد. بنابراین ملاحظه می‌گردد اولین اقدام جهت بررسی و اعمال اضافه‌مساحت و اصلاح آن مندرج در ماده 149 ق.ث. به‌وسیله، رئیس ثبت محل وقوع ملک صورت می‌گیرد که پس از احراز موضوع نسبت به اصلاح سند پس از طی تشریفات قانونی و پرداخت قیمت اضافی توسط ذی‌نفع به صندوق ثبت اقدام نماید.
البته شایان ذکر است که بخشی از اختیارات هیئت نظارت مطابق بخشنامه
شماره 3700 ـ 24/5/52 سازمان ثبت (بند 387 م.ب.ث.) به رؤسای واحدهای ثبتی تفویض گردیده که این امر به تصویب شورای عالی ثبت رسیده است. براساس این بخشنامه؛ «چون منظور از تصویب مواد اصلاحی قانون ثبت و آیین‌نامه‌ها انجام مراجعات و مشکلات ارباب رجوع می‌باشد و از طرفی در امور جاری هیئت نظارت ملاحظه می‌شود نسبت به بعضی موارد که اتخاذ تصمیم از ناحیه رؤسای واحدهای ثبتی (با اجازه این هیئت) در ظرف مدتی اندک امکان دارد و با رد‌و‌بدل‌شدن گزارش‌ها و احیاناً مکاتبات متعددی که برای روشن‌شدن مطالب به‌عمل می‌آید مدت‌ها وقت مأمورین محلی و هیئت نظارت اشغال و طبعاً اتخاذ تصمیم مدتی به تأخیر می‌افتد، علی‌هذا هیئت نظارت ثبت منطقه مرکزی ... کلیه مواردی‌که اتخاذ تصمیم درباره آنها طبق نظریه کلی این هیئت به‌عهده آقایان رؤسای واحدهای ثبتی گذارده می‌شود...».
سوم: شورای عالی ثبت
یکی دیگر از مراجع مهمی که در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می‌شود، شورای عالی ثبت است که مطابق ماده 25 مکرر قانون ثبت (اصلاحی مصوب 18/10/1351) مرجع تجدیدنظر نسبت به آرا هیئت نظارت خواهد بود که دارای 2 شعبه بوده و هر یک از این 2 شعبه 3 عضو دارد که در شعبه املاک، معاون امور املاک سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس‌ قوه‌قضائیه و در شعبه اسناد، معاون امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه حضور خواهند داشت. همان‌طوری که می‌دانیم حوزه صلاحیت این شورا تمام سرزمین ایران است و آراء تمام هیئت‌های نظارت در سراسر ایران برای تجدیدنظر در مواردی‌که قابل تجدیدنظر باشد، به این شورا ارسال می‌گردد. بنابراین این شورا نیز یکی از مراجع رسیدگی به اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. می‌باشد.
چهارم: دیوان عدالت اداری
موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری در ماده 13 قانون دیوان عدالت اصلاحی مصوب 25/9/1385 بیان شده است. در ابتدا سؤالی که ممکن است در اینجا به ذهن متبادر گردد، این است که آیا آراء شورای عالی ثبت قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را دارد یا خیر؟ با ملاحظه سیاق و ظاهر ماده 13 و موارد مندرج در ماده مارالذکر، شاید در بدو امر این‌گونه به‌نظر رسد که چون شکایت از آراء و تصمیمات قطعی شورای عالی ثبت و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری به‌طور صریح و واضح نام برده نشده و به آن اشاره‌ای نشده است، پس قابلیت طرح این تصمیمات و آراء در دیوان عدالت اداری منتفی است. شاید مبنای این اشتباه نقص عبارتی است که از جهت عدم درج عبارت هیئت نظارت و شورای عالی ثبت در بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری به وجود آمده است. اما با مداقه در مفاد ماده فوق‌الاشعار مستفاد می‌گردد که مراجع مذکور در این ماده جنبه تمثیلی دارد و به‌نظر نگارنده در صلاحیت دیوان عدالت اداری است و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری امری بدیهی و مبرهن است.[6] مؤید این نظر، رأی شماره 14 ـ 9/2/137 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است که عیناً در ذیل قید می‌گردد:
«با ملاحظه اینکه طبق تبصره 2 از بند 3 ماده 11 ]13 جدید[ قانون دیوان عدالت اداری، صرفاً تصمیمات و آراء دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاه‌های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و با عنایت به اینکه آراء صادره از شورای عالی ثبت از جمله آرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری نمی‌باشد و شرکت قاضی در همان شورا، شورای مرقوم را از شمول دادگاه‌های موضوع بند 2 از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج نمی‌نماید بنابراین ...»[7]
«در هر حال، همان‌طور که از نحوه تنظیم بند 2 ماده 11 ]13 جدید[ استنباط می‌گردد، اعلام مراجع مذکور در این بند جنبه تمثیلی داشته و بنابراین منحصر به آنها نمی‌باشد. در حقوق ما، مانند حقوق فرانسه، نیز می‌توان ادعا نمود که آراء قطعی صادره از تمامی مراجع اداری قابل شکایت‌شکنی و قانونی در دیوان عدالت اداری است مگر اینکه خلاف آن پیش‌بینی شده باشد[8]
مبحث چهارم: اضافه‌مساحت و رویه عملی ادارات ثبت
موضوع اضافه‌مساحت موجود در‌خصوص املاک، مسأله‌ای است که تعداد زیادی از پرونده‌های ثبتی را به خود اختصاص داده و کارشناسان و نمایندگان ثبتی و مراجع صلاحیت‌دار ثبتی را به خود مشغول نموده و بخشنامه‌ها و نظرات مختلف و متعدد در مورد نحوه اجرای ماده 149 ق.ث. صادر گردیده است و بیانگر این نظر، صدور بخشنامه‌های متعدد توسط سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می‌باشد که از جمله آن بندهای 387 ، 391 و 392 م.ب.ث. است.
«اقدام عملی در ادارات ثبت به این ترتیب نیست که ذی‌نفع قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌ها شخصاً محاسبه و آن را به صندوق تودیع نماید بلکه تودیع بهای اضافی زمین پس از طی مراحل و اقداماتی است که بدواً صورت می‌پذیرد.
به علت عدم مساحی دقیق املاک بزرگ و در اختیار نبودن وسایل مجهز نقشه‌برداری امروز مواردی دیده می‌شود که اسناد مالکیت از نظر مساحت و حدود با وضعیتی که ملک دارد مطابق نبوده و احتیاج به اصلاح است. ماده 149 ق.ث. ناظر بر این موارد می‌باشد. به علت وجود این نوع تقاضاها واحد ثبتی و به‌خصوص کارشناسان اداره ثبت عملاً با مورد برخورد داشته و با استناد به ماده مذکور گزارش لازم را تهیه و اقدامات را در جهت انجام تقاضای ذی‌نفع برای اصلاح مساحت پلاک به انجام برسانند. لذا نکات و شرایطی را که اضافه‌مساحت ملک باید دارا باشد تا بتواند مصداق ماده 149 ق.ث. قرار گیرد باید شناخته و در ترسیم کروکی موقعیت موجود ملک و تهیه گزارش به آنها استناد شود. چون تصمیم مسؤول واحد ثبتی در جهت اصلاح اضافه‌مساحت تصمیم ساده‌ای نیست و مستلزم بررسی کامل و دقیق وضعیت قبل و فعلی ملک و پلاک‌های مجاور است.
گزارش نماینده و نقشه‌بردار که از محل بازدید به‌عمل می‌آورند باید جامع و مستند و گویا بوده و نظر خود را مبنی بر شمول ماده 149 ق.ث. با گواهی عدم جابه‌جایی و تثبیت و استقرار ملک در جای خود صریحاً اعلام دارند و نقطه ابهامی در جهت تصمیم‌گیری باقی نگذارند و این بدان معنی هم نیست که اظهارنظر آنان کافی بوده و مسؤول مربوط غور‌و‌غوص لازم را در بررسی نظر کارشناسان نداشته باشد. لذا شخصاً باید در انطباق مورد گزارش با ماده مذکور نظارت کامل نماید. چون بررسی ناقص و عجولانه، اشتباه در اقدام را فراهم و موجب تضییع حق می‌شود و اضافات ملک با شرایطی مشمول ماده 149 ق.ث. خواهد شد.[9]»
مطابق بند 391 م.ب.ث. درخصوص کیفیت اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک، بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق
ماده 149ق.ث. باشد طبق مقررات نسبت به اجرای ماده مذکور و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل آورد و در صورتی که به تشخیص رئیس ثبت محل موضوع از مصادیق
ماده 149‌ق.ث. نباشد بایستی مستنداً و مستدلاً با قید علل و جهات مختلفه و توجیه کامل امر و اظهارنظر صریح و منجز مراتب را به اداره‌کل ثبت استان متبوعه گزارش نمایند.
اداره‌کل ثبت استان (محل وقوع ملک) موظف است با بررسی دقیق و کامل موضوع، چنانچه نظریه ابرازی رئیس ثبت محل را در‌خصوص موضوع وارد تشخیص نداد یعنی موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. دانست نظریه صریح و قاطع اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان نیز پس از رسیدگی‌های لازم نظر ثبت محل را تأیید و موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. تشخیص نداد در صورت لزوم می‌تواند در مورد اصلاح سند مالکیت با اظهارنظر صریح نسبت به گزارش ثبت محل جریان را در هیئت نظارت استان مطرح نمایند.
فصل دوم: بررسی ماده 355 قانون مدنی
برطبق سیاق ماده 355 ق.م. که مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت؛ و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند، مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند» و ملاحظه صدر ماده فوق‌الاشعار درمی‌یابیم که شرط مذکور در ماده مرقوم، نوعی شرط صفت قراردادی است و اوصافی که جهت مورد‌معامله موضوع ماده فوق‌الذکر شرط می‌شود چون مربوط به مقدار و میزان مورد‌معامله می‌باشد شرط صفت نامیده می‌شود که در صورت فقدان وصف مربوطه، حکم آن ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای مشروطٌ‌له می‌باشد که در اصطلاح حقوقی خیار تخلف از شرط صفت و یا به تعبیری خیار تخلف از وصف نامیده می‌شود.
مبحث اول: مفهوم خیار تخلف از شرط صفت
شرط مندرج در صدر ماده 355 ق.م.، شرط صفتی است که ضمن‌العقد مورد وصف قرار گرفته است. «این شرط مربوط به مقدار و کمیت مورد معامله است، منشا خیار تخلف از شرط صفت، مغایر بودن وصف واقعی مورد‌معامله با وصفی است که وجود آن در مورد‌معامله شرط شده است»[10] که حکم آن مطابق ماده 235 ق.م.،[11] ایجاد و به‌وجود آمدن خیار فسخ برای کسی است که شرط به نفع او شده است که در فرض ما، شرط به نفع بایع می‌باشد.
فرض این است که شرط مقدار و کمیت مورد‌معامله جنبه فرعی و تبعی داشته، هرچند مقدار به‌عنوان وصف ملک مورد‌تراضی طرفین مورد‌معامله قرار گرفته است ولی شرط موصوف مربوط به ماهیت مورد معامله نمی‌باشد. بنابراین حکم آن، به‌وجود آمدن خیار فسخ برای ذوالخیار و مشروطٌ‌له مطابق ماده 235 ق.م. خواهد بود. مثلاً هرگاه زمینی به شرط اینکه 300 مترمربع باشد، مورد معامله قرار گیرد ولی بعد از معامله معلوم گردد 400مترمربع بوده است، در‌این‌صورت، فروشنده می‌تواند به استناد خیار تخلف از شرط صفت یا وصف، معامله را فسخ نماید و عکس آن موجب خیار فسخ برای خریدار خواهد بود؛ چرا که فروشنده و خریدار در برابر تخلف از شرط صفت، وضع مشابه و یکسان دارند.
«در ماده 355 ق.م. مقدار مبیع به‌عنوان وصف آن مورد شرط قرار گرفته است و به همین جهت اگر کمتر یا زیادتر از آن مقدار درآید، باید گفت که طرفین در وصف مورد‌معامله اشتباه کرده‌اند، و مشروط‌ٌله فقط حق فسخ معامله را دارد (خیار تخلف از شرط). زیرا هرچند که در نظر دو طرف معامله، اوصاف مورد در تعیین عوض مؤثر است، به‌طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی‌گیرد و عوضی در برابر آن داده نمی‌شود»[12]تا مشمول موضوع حکم ابطال قرار‌گیرد. چرا که نسبت به مقدار زاید، عقدی متصور نمی‌باشد و موضوع شرط مربوط به ماهیت مورد‌معامله نمی‌باشد تا مورد حکم بطلان عقد قرار گیرد و همان‌طوری که قانون‌گذار بیان کرده است حکم اضافه‌مساحت ناشی از شرط قراردادی و فروش ملک موصوف، فقط خیار فسخ برای بایع به‌وجود می‌آورد که نام‌برده مخیر به فسخ معامله یا ابقای معامله با محاسبه و دریافت زیاده از ثمن مورد معامله می‌باشد مضافاً اینکه اجزای مورد معامله در برابر اجزای ثمن قرار نمی‌گیرد و صرفاً وصف مورد معامله و عقد را تشکیل می‌دهد.
مبحث دوم: کلی یا عین معین بودن موضوع معامله ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اینکه آیا لازم است موضوع معامله و مبیع مربوط به ماده 355 ق.م. عین معین باشد یا کلی فی‌الذمه و کلی‌در‌معین نیز می‌تواند مورد حکم قرار گیرد. قانون مدنی حکم و قید صریحی در‌این‌خصوص ندارد ولی همان‌طوری که اکثر حقوق‌دانان و اساتید[13] و دکترین حقوقی اعتقاد دارند، مبیع موضوع ماده 355 ق.م. قابل تجزیه نمی‌باشد و بیان کمیت و مقدار مبیع، جنبه وصفی محض به خود گرفته است و مورد معامله موضوع ماده فوق‌الذکر که شرط مقدار و میزان معین، شرط صفت عقد را تشکیل می‌دهد عین معین و یا در مواردی کلی‌در‌معین می‌باشد و کلی‌فی‌الذمه که صادق بر افراد عدیده می‌باشد، مشمول ماده فوق‌الذکر قرار نمی‌گیرد. زیرا علاوه بر اینکه «بیان صفت در مورد معامله کلی فی‌الذمه شرط صفت اصطلاحی تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست[14]» مورد معامله کلی فی‌الذمه عینیت نداشته و در عالم خارج وجود خارجی ندارد تا در هنگام انشای عقد موردنظر متعاملین باشد و مورد تراضی قرار گیرد و صفت و وصف مورد معامله کلی فی‌الذمه در خود موضوع مورد معامله وجود دارد و در صورتی که مورد تسلیم فروشنده که به‌صورت کلی فی‌الذمه باشد فاقد اوصاف مندرج در عقد معامله باشد خریدار حق فسخ معامله را نخواهد داشت بلکه می‌تواند فروشنده را ملزم به ایفای تعهد کلی دیگری نماید که دارای وصف مربوطه می‌باشد و در صورت امتناع فروشنده از تعیین و ایفای مورد تعهد به‌وسیله دادگاه ملزم می‌شود. بنابراین باید بر این باور بود که موضوع ماده 355 ق.م. عین معین است نه کلی.
مبحث سوم: عام‌الشمول بودن حکم مندرج در ماده 355 قانون مدنی
نباید این‌گونه تصور کرد که مفاد ماده 355 ق.م. فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک قابلیت اجرایی دارد. هرچند که در‌صدر ماده مارالذکر به ملک اشاره نموده است ولی باید براین‌باور بود که این ماده فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک کاربرد ندارد و وضع نشده است بلکه در سایر اموال نیز قابلیت اجرایی دارد و اختصاص به املاک اعم از ثبت شده و ثبت نشده و در جریان ثبت ندارد و «عمومیت دارد و هر نوع انتقال اعم از عادی، رسمی و ملک ثبت شده و یا در جریان ثبت و غیره را شامل می‌گردد».[15]
حکم و قاعده مندرج در ماده 355 ق.م. به‌عنوان قاعده‌ای عام، در سایر اموال نیز به‌کار می‌رود و اجرا می‌شود. مضافاً اینکه حکم ماده 355 ق.م. هم درخصوص اضافه‌مساحت و هم در‌خصوص نقص و کاستی‌مساحت حاکم است نه اینکه تنها در‌خصوص اضافه‌مساحت کاربرد داشته باشد. چرا که در صورت کسر، کمبود و کاستی مساحت، برای مشتری و خریدار حق فسخ معامله و در صورت اضافه‌مساحت، برای بایع و فروشنده حق فسخ معامله در نظر گرفته است و این ماده خصوصیتی نسبت به املاک و اضافه‌مساحت ندارد.
مبحث چهارم: تخییری و تمثیلی بودن ضابطه مندرج در ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مندرج در ماده 355 ق.م. این سؤال ابتدائاً به ذهن متبادر می‌گردد که آیا اختیارات مندرج در ماده فوق‌الذکر تخییری است یا امری و تمثیلی است یا حصری می‌باشد که در اینجا موضوع، در دو قسمت، مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد.
اول: تخییری یا امری بودن
در‌خصوص اینکه، آیا حکم و ضابطه مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی تکلیفی و امری است یا تخییری، تفسیری و تکمیلی است و بایع در صورت وجود مساحت مازاد در ملک مورد‌معامله، مکلف به فسخ بیع و معامله موصوف می‌باشد یا مخیر است؟ آنچه از کلیت و عمومیت این ماده مستفاد می‌گردد و آنچه از کلمه «می‌تواند» در قسمت آخر ماده، به‌نظر می‌رسد حکم مذکور در ماده فوق تخییری و تکمیلی است نه امری و تکلیفی. چرا که وضع ماده 355 ق.م. جهت حفظ منافع متعاملین به‌طور عام و در بحث ما درخصوص اضافه‌مساحت به‌طور خاص، جهت حفظ منافع و حقوق فروشنده صورت گرفته است و با نظم عمومی و منافع عمومی جامعه انطباق و ارتباطی ندارد و دامنه شمول آن به حقوق خصوصی برمی‌گردد. مضافاً اینکه متعاملین مطابق قسمت آخر ماده، مجاز به تراضی برخلاف صدر ماده اخیرالذکر نیز می‌باشند و در مورد شرط صفت موضوع اضافه‌مساحت (مندرج در ماده 355 ق.م.) مستقیماً تکلیف و تعهدی برعهده مشروط‌ٌله قرار نمی‌گیرد. هرچند که تخلف از مفاد شرط موصوف برای مشروط‌ٌله حق فسخ ایجاد می‌نماید؛ زیرا تعهدات ناشی از شرط در شمار التزام‌های اصلی عقد قرار نمی‌گیرد. بنابراین شرط مندرج در ماده 355 ق.م. جنبه فرعی و تبعی دارد نه اینکه واجد جنبه اصلی باشد و شرط مساحت به‌عنوان یکی از اوصاف مورد معامله واقع شده، محسوب می‌گردد و آنچه در ابتدا به ذهن متبادر می‌گردد، مخیر بودن بایع در اعمال حق فسخ است و مضافاً اینکه ایجاد خیار فسخ مانع از آن نیست که خریدار و فروشنده به طریقی دیگر توافق و صلح نمایند.
دوم: حصری یا تمثیلی بودن
همان‌طوری که در منطوق ماده 355 ق.م. قید گردیده است، بایع در صورت اضافه‌مساحت مبیع، حق فسخ خواهد داشت، نه اینکه به صرف پدیدار شدن و کشف مساحت اضافی، معامله قهراً و به‌طور خودبه‌خود منفسخ شود و صرف کشف و مشخص شدن مساحت مازاد و اضافی (نسبت به مساحت معین در موضوع معامله)، موجب انفساخ عقد و معامله نخواهد شد.
هرچند که ماده 355 ق.م. در مبحث مبیع و درخصوص عقد بیع بیان شده است ولی عقد بیع در این مورد خصوصیتی ندارد و به‌نظر می‌رسد که مفاد این ماده، به‌صورت تمثیلی است نه حصری و من‌باب مثال ذکر شده است.
همان‌طوری که از نحوه تنظیم ماده 355 ق.م. استنباط می‌گردد، این ماده، جنبه تمثیلی داشته و منحصر به عقد بیع نمی‌باشد و باید براین باور بود که حکم مندرج در ماده فوق جنبه تمثیلی دارد نه حصری و مقید به عقد بیع نمی‌باشد. مضافاً اینکه؛ «حکم ماده 355 ق.م. ویژه املاک نیست و گاه در اشیای منقول نیز مصداق پیدا می‌کند و هرجا که مورد معامله به‌عنوان کل تجزیه‌ناپذیر فروخته می‌شود و مقدار یکی از اوصاف آن کل است و قیمت در برابر همان کل قرار گیرد، اجرا می‌شود.
مثلاً در خرید و فروش قالیچه، ثمن برای کل مبیع معین می‌شود نه به تناسب مقدار مترمربع آن. این مقدار اگر در معامله شرط شود، تنها جنبه وصفی دارد و نماینده خود موضوع معامله نیست.»[16]
مبحث پنجم: بررسی فقهی و قضایی ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. رویه قضایی بی‌تأثیر از نظریات ابراز‌شده توسط فقیهان و دکترین حقوقی نبوده است.
اول: ماده 355 در رویه قضایی
رویه قضایی به‌عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به‌سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. در‌خصوص ماده 355 ق.م. و اضافه‌مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می‌باشد که در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می‌گردد:
1 ـ رأی شماره 51 ـ 2/5/74 شعبه 3 داد‌گاه عمومی هشتگرد
«در‌خصوص دعوی ... به طرفیت ... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک‌دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین‌توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می‌باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارات وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و...».
2 ـ رأی شماره 227 ـ 19/7/74 شعبه 14 داد‌گاه تجدیدنظر استان تهران
«در‌خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه اعتراضی مؤثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به‌عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی‌های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می‌باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی‌باشد...»[17]
3 ـ حکم شماره 1606 ـ 19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور
«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».[18]
دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهای عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می‌کنیم:
1 ـ از حضرت امام‌خمینی (قدس‌سره) بدین‌مضمون استفتا شده است؛ شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به‌طور مشاع به دیگری می‌فروشد و در معامله بیان می‌کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.
بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است؛ آیا در‌این‌صورت، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند؛ با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می‌تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده‌اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد.[19]
2 ـ «لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن ...».[20]
فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
در این فصل قصد داریم تا مقایسه‌ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م. ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی‌مابین دو ماده فوق‌الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون‌گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355‌ق.م. را داشته است.
مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت
با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م. که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه‌مساحت می‌باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. که در فرض اضافه‌مساحت، خریدار می‌تواند با تودیع قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی، مختلف می‌باشد و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این‌گونه به‌نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث.، ماده 355 ق.م. نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده‌ای[21] و از جمله استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «... لکن ماده 355 ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. سال 1351 نسخ شده است». ولی به‌نظر می‌رسد، این نظریه قابل قبول نباشد و «این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در‌حالی‌که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می‌شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به‌طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی‌شود. ولی ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م.، گذشته از موردی‌که مبیع زیادتر از مقدار معین درمی‌آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می‌شود و ماده 149 ق.ث. در این‌باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون‌گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است[22]؟»
و به‌نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م. نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:
1 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت‌شده است و هم املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرمی‌گیرد.
2 ـ مفاد ماده 355 ق.م. از حیث حکم، از قلمرو و دایره شمول گسترده‌تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه‌مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را دربرمی‌گیرد؛ در‌حالی‌که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به اضافه‌مساحت است.
3 ـ در فرض ماده 355 ق.م. که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به‌صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می‌گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می‌شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر‌مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 149 ق.ث. کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.
4 ـ فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می‌گوید که این 300 مترزمین را به شما می‌فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می‌شود.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است؛ در‌حالی‌که موضوع ماده 355 ق.م. در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.
6 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را دربرمی‌گیرد.
7 ـ حکم ماده 149 ق.ث. در‌خصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م. اعم از آن است.
مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
همان‌گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث. مقرر می‌دارد که: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...».
لذا با ملاحظه ماده فوق‌الاشعار مشخص می‌گردد که اگر ملکی با مساحت 200مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می‌باشد، مطابق ماده 355 ق.م. بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همان‌طوری که می‌دانیم این موضوع مشکلات عدیده‌ای را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می‌نماید. چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه‌مساحت، کار آسانی نخواهد بود.
اما براساس ماده 149 ق.ث.، بایع در‌این‌خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می‌تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به‌وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می‌گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه‌ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که هیچ‌گونه قرار و قراردادی فی‌مابین طرفین معامله درخصوص اضافه‌مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می‌نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می‌کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می‌گردد که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به املاک ثبت‌شده است و املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرنمی‌گیرد. در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می‌گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.
بنابراین چنانچه فی‌مابین بایع و مشتری در‌خصوص اضافه‌مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع در‌خصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث. قابل اعمال است والا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در مراجع قضایی می‌باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می‌گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.[23]».
اما سؤالی که ممکن است در‌این‌خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می‌توان حکم ماده 149 ق.ث. را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند تسری داد یا نه؟ به‌نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث. اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی‌توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می‌شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به‌قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.
نتیجه:
مهم‌ترین نتایجی که از این مختصر تحقیق به‌دست آمده است، به‌شرح ذیل عنوان می‌گردد:
1 ـ ماده 355 ق.م. در حال حاضر قابل استناد بوده و با الحاق ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 منسوخ نشده است؛ رویه قضایی و ثبتی بیانگر این موضوع می‌باشد.
2 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد و عام‌الشمول است و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در برمی‌گیرد و هم مشمول املاک ثبت‌شده و هم ثبت‌نشده می‌باشد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و در‌خصوص املاک ثبت‌نشده و در جریان ثبت، خروج موضوعی دارد.
3 ـ موضوع و مفاد ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است؛ ولی موضوع
ماده 355 ق.م. کلیه اموال را دربرمی‌گیرد.
4 ـ مبنای اضافه‌مساحت ماده 149 ق.ث. اشتباه عملیات ادارات ثبت می‌باشد؛ در‌حالی‌که فرض اضافه‌مساحت ماده 355 ق.م. اشتباه متعاملین است و یک نوع تراضی وجود دارد.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرطی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد و مقدراً به‌صورت شرط درآمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.
6 ـ حکم ماده 355 ق.م. هم ناظر به اضافه‌مساحت و هم نقص و کاستی مساحت را دربرمی‌گیرد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. فقط در‌خصوص اضافه‌مساحت می‌باشد.
7 ـ انتزاع مساحت اضافی در ماده 149 ق.ث. ممکن نیست؛ ولی در فرض ماده 355 ق.م. امکان‌پذیر می‌باشد.
8 ـ اعمال ماده 149 ق.ث. مستلزم طرح دعوی قضایی نیست و اصولاً جنبه ترافعی ندارد؛ ولی اعمال ماده 355 ق.م. مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.
9 ـ در فرض ماده 149 ق.ث. خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت، در مقام صدور سند مالکیت تمکین می‌نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می‌نماید؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. این‌گونه نیست.
10 ـ حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد؛ ولی حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد.
11 ـ حکم ماده 149 ق.ث. را نمی‌توان به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند، تسری داد چرا که حکم ماده 149 ق.ث. خلاف قاعده است و در مورد حکم خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده اعمال نمود.
12 ـ حکم و شمول ماده 149 ق.ث. (برخلاف ماده 355 ق.م.) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در‌این‌خصوص حقی متصور نمی‌باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی‌شده می‌باشد.
13 ـ موضوع انتقال اضافه‌مساحت در ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی‌باشد؛ ولی موضوع انتقال اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. اعم از عادی و رسمی است.
14ـ مراجع صالح در‌خصوص رسیدگی ابتدایی به اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 ق.ث. مراجع غیرقضایی یا شبه قضایی می‌باشند؛ ولی در‌خصوص ماده 355 ق.م. مراجع قضایی در صورت اختلاف، صالح به رسیدگی می‌باشند.
15 ـ با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی نیست ولی در فرض ماده 149 ق.ث.، دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی می‌باشد.
16 ـ «ماده 149 ق.ث. نسبت به ماده 355 ق.م. از جهتی عام و از لحاظ دیگری خاص است؛ یعنی نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و در مورد کم آمدن زمین از مقدار معهود، چون ماده 149 ق.ث. حکمی ندارد. قواعدی که در مواد 355 و 384 ق.م. آمده است حاکم است و فرض هیچ‌گونه تعارضی نمی‌رود. با وجود این، نباید چنین پنداشت که ماده 149 ق.ث. هیچ اثری در محدود کردن قلمرو ماده 355 ق.م. نداشته است».[24]
منابع
الف) کتاب‌ها؛
ـ آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، انتشارات جنگل، تهران، چ. اول، 1388.
ـ اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر میزان، تهران، چ. اول، بهار 1377.
ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373،
ـ باختر، سیداحمد، قانون ثبت در رویه قضایی، نشر نوای عدالت، چ. اول، 1385.
ـ بازگیر، یدا...، حقوق ثبت (منتخب آراء دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1382.
ـ تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک (2)، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387.
ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378.
ـ حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشر حقوقدان، تهران، چ. اول، 1382.
ـ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 4، بهمن 1381.
ـ رازانی، بهمن، حقوق ثبت (مدخل)، انتشارات اساطیر، تهران، چ. اول، 1379.
ـ رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378.
ـ ، مسایل ثبتی اسناد و املاک، انتشارات ققنوس، تهران، چ. 2، زمستان 1386.
ـ زندی، محمدرضا، رویه قضایی در امور مدنی، انتشارات اشراقیه، تهران، چ. اول، 1385.
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، حقوق ثبت (سؤالات چهار گزینه‌ای)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1377.
ـ ، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، مقاله ماهنامه «کانون»، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور 1383.
ـ شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، انتشارات مجد، تهران، چ. 5، اسفند 1385.
ـ ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387.
ـ شمس، عبداله، آیین‌دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380.
ـ فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ.‌‌اول، 1380.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 9، 1383.
ـ ، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 4، 1371.
ـ ، حقوق مدنی (عقود معین)، ج. اول، انتشارات گنج دانش، چ. 6، 1383.
ـ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات میزان، چ. 9، تابستان 1383.
ـ کیائی، عبدا...، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چ. 2، زمستان 1384.
ـ ، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، ج. اول، انتشارات سمت، چ. اول، پاییز 1384.
ـ میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، تهران، چ. اول، 1383.
ـ محمدی، سیدجلیل، جرایم ثبتی، انتشارات همسفر، همدان، چ. اول، بهار 1388.
ـ نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7.
ـ نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، تهران، چ. 2، زمستان 1372.
ب) جزوه‌ها؛
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جزوه آموزشی برای کارکنان دفاتر اسناد رسمی استان قزوین، سال 1386.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (بیع و اجاره)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 73 ـ 72.
ـ شمس، عبدا...، آیین دادرسی مدنی (1)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 72 ـ 71.
ـ هاشمی، احمد، حقوق ثبت، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی 71 ـ 70.

[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 40 قزوین و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی.
[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378، ص. 156.
[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، انتشارات بهمن برنا، تهران، چ. 4، زمستان 1371، ص. 137.
[4] . اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر دادگستر، تهران، چ. اول، بهار 1377، ص. 34.
[5] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385، ص.‌97.
[6] . سلیمی خورشیدی، فتاح، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، ماهنامه کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور و مهر 1383، ص. 135.
[7] . فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ. اول، 1380، ص. 162.
[8] . شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380، ص. 146.
[9] . رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378، ص. 108.
[10] . شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (شروط ضمن‌العقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387، ص. 141.
[11] . ماده 235 ق.م.: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
[12] . کاتوزیان، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ.9، 1383، ص. 319.
[13] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373، ص. 439.
[14] . شهیدی، همان، ص. 61.
[15] . تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک، ج. 2، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387، ص. 51.
[16] . کاتوزیان، عقود معین، ج.اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 6، 1383، ص. 53.
[17] . زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان تهران (در امور مدنی)، انتشارات اشراقیه، 1385، چ. اول، صص. 368 ـ 366.
[18] . نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، زمستان 1372، چ. 2، ص. 88.
[19] . کیائی، عبداله، قانون مدنی و فتاوای امام‌خمینی، ج.اول، انتشارات سمت، پاییز 1384، چ. اول، ص. 453.
[20] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7، ص. 228.
[21] . عباسپور، محمود، نقد و بررسی ماده 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی، مجله «ثبت»، سازمان اسناد و املاک کشور، ش. 5، تیرماه 1385.
[22] . کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، همان، صص. 136 و 137.
[23] . تفکریان، همان.
[24] . کاتوزیان، همان، ص. 137.